Понятие «источника права»

Определение «источника права» зачастую сравнивают с таким понятием как «форма права».

Источник права представляет собой не столько форму выражения права, сколько начало формирования права и системы факторов, которые определяют его содержание. Форма права – это системная внутренняя организация права, которая внешне выраженная для восприятия участниками общественных отношений.

Ученные-теоретики, в юридической литературе, определяют неоднозначно, а именно, как деятельность государства, направленная на создание правовых предписаний, а также как и результат такой деятельности.

«Типичные» источники права

В правоведении выделяют следующие источники права:

• идеальные;
• юридические;
• материальные.

Следовательно, источники права отражают внутреннее содержание права и его предпосылки, а форма является его внешним выражением. Но когда речь идет все-таки об источниках права, то здесь следует понимать, что они оформляются юридически и носят общеобязательный, нормативный характер. Такие источники еще называют типичными. Сюда к ним можно отнести:

• международные акты;
• конституции;
• федеральные конституционные законы;
• федеральные законы;
• законы субъектов Российской Федерации;
• подзаконные акты;
• другие нормативные правовые акты.

В общей системе источников российского права, они являются основной частью. К «нетипичным» источникам права можно отнести правовой обычай и судебный прецедент.

Подробнее рассмотрим каждый вид источника права.

Общепризнанные принципы и нормы международного права

Общепризнанные принципы и нормы международного права, международные договоры российского государства являются основной частью всей правовой системы. Современное российское государство является участницей больше чем двадцати тысяч действующих международных договоров.

Правовую основу межгосударственных отношений образуют международные договоры. Они способствуют развитию международного сотрудничества в соответствии с принципами и целями Устава ООН, безопасности и поддержанию всеобщего мира. Законодательство Российской Федерации не должно противоречить положениям международных договоров российского государства. Международные договоры выполняют главную роль в обеспечении законных интересов государств, в защите основных свобод и прав человека, таким образом, нормы международных договоров выше по юридической силе, чем нормы российского законодательства. Это закреплено в ст. 15 Конституции Российской Федерации.

Порядок исполнения, заключения и прекращения международных договоров Российской Федерацией закреплен в Федеральном законе № 101-ФЗ «О международных договорах Российской Федерации».

Международные договоры можно подразделить в зависимости от уровня, на котором он был заключен, а именно:

• договоры, которые были заключены от имени РФ (межгосударственные);
• договоры, которые были заключены от имени Правительства (межправительственные);
• договоры, заключенные от имени федеральных органов исполнительной власти (межведомственные).

Подобное деление носит практическое значение и определяет порядок принятия решений об их подписании и внесения предложений о заключении международных договоров. Президент РФ принимает решения о подписании наиболее важных межгосударственных договоров.

Правительство также имеет право принимать решения о подписании межгосударственных договорах, но только по вопросам, которые отнесены к его компетенции.

Конституция РФ

Среди всех нормативных правовых актов, главным источником права является закон. Конституция Российской Федерации является основным законом.

Конституция РФ обладает высшей юридической силой, применяется на всей территории РФ и имеет прямое действие. Суды, согласно этому конституционному положению, должны рассматривать дела путем оценки содержания закона или другого нормативно правового акта, который регулирует рассматриваемые судом правоотношения, и во всех необходимых случаях применять, в качестве акта прямого действия, Конституцию Российской Федерации.

Авакьян С.А. отмечал, «Конституция является основой текущего законодательства, оно развивает ее положения, поэтому и акты текущего законодательства должны соответствовать Конституции, не могут ни противоречить им, ни сводить на «нет» ее положения».

Законы и иные нормативные правовые акты, которые принимаются в РФ, не должны противоречить Конституции Российской Федерации. Для того чтобы защитить основы конституционного строя, основные права и свободы гражданина и человека, обеспечить верховенство и прямое действие Конституции Российской Федерации на все территории государства – был создан институт конституционного контроля, который осуществляет Конституционный суд Российской Федерации. Главная деятельность такого суда заключается в проверки на соответствие существующих законов духу, смыслу и положениям Конституции российского государства.

В системе источников российского права, не менее важное место занимают Конституции и уставы субъектов РФ, которые определяют особенности развития регионального законодательства. Такая Конституция или Устав обладают высшей юридической силой по отношению к иным нормативным правовым актам субъекта Российской Федерации, применяются на всей территории и оказывают прямое действие. Законы и иные нормативные правовые акты, которые применяются, не могут противоречить Конституции (Основному закону) или Уставу субъекта РФ.

Федеральные конституционные законы

Федеральными конституционными законами являются законы, которые были приняты по вопросам, указанным в Конституции Российской Федерации или в самих федеральных конституционных законах. Таким образом, ч. 2 ст. 65 Конституции РФ закреплено, что принятие в РФ и образование в ее составе нового субъекта будет осуществляться в порядке, который определен федеральным конституционным законом. Такой закон был принят и действует сейчас. Федеральные конституционные законы определяют порядок проведения референдума, порядок и структуру деятельности судебных органов.

Федеральные законы

Федеральные законы принимаются для того, чтобы урегулировать более узкие группы общественных отношений. Особенностью их является более локальное правовое регулирование. Это говорит о том, что в самом законе уже содержатся конкретные отношения, которые подлежат регулированию его нормами, названа цель подобного регулирования, а также субъекты, на которых распространяются его действия. К примеру, Федеральный закон № 173-ФЗ от 17.12.2001 «О трудовых пенсиях в Российской Федерации» закрепил порядок и основания возникновения реализации права граждан РФ на трудовую пенсию. Данным законом также был установлен перечень лиц, имеющих право претендовать на выплату таких пенсий.

Для того чтобы наиболее комплексно урегулировать значимые группы отношений, издаются кодифицированные федеральные законы, к примеру, ТК РФ, ГК РФ, ЖК РФ, СК РФ, УК РФ, ЗК РФ.

Кодекс – это нормативный правовой акт, объединяющий в себе систематизированные правовые нормы одной или нескольких отраслей законодательства, и благодаря этому система отрасли права находит свое отражение в структуре кодекса.

Законы субъектов РФ

Законы субъектов РФ также можно отнести к источникам права, которые принимаются законодательными органами власти субъектов Российской Федерации по вопросам, касающимся своего совместного или исключительного ведения (с российским государством), перечень которых закреплен в Конституции Российской Федерации. Как правило, подобные законы издаются в такой сфере, где отмечается недостаток федерального правового регулирования. Таким образом, субъекты РФ, принимая свои законы, создают уникальную собственную нормотворческую практику. К примеру, в Волгоградской области был принят Закон Волгоградской области «Об экологической экспертизе на территории Волгоградской области», который дополнил комплекс норм, содержащихся в федеральном экологическом законодательстве.

Подзаконные акты

Подзаконные акты наряду с законами также являются источниками права. Подзаконный акт – это нормативный правовой акт, который принимается в результате исполнительно-распорядительной деятельности органов местного самоуправления и органов государственной власти. К такой группе источников права можно отнести нормативные правовые акты в следующей последовательности по их юридической силе:

• акты Президента Российской Федерации;
• постановления и распоряжения Правительства РФ;
• приказы и иные акты министерств;
• инструктивные письма;
• регламенты и приказы различных ведомств.

Значение данной группы источников права заключается в том, что они описывают наиболее детально механизм действия правовых норм, которые содержатся в федеральных и иных законах, а также условия реализации правовых возможностей, заложенных в них. К примеру, если правовая норма в п. 2 ст. 15 Земельного кодекса Российской Федерации предусматривает правовую возможность доступа к приобретению земельных участков в собственность, то подзаконные акты должны обеспечить применение данной нормы: правительством издано постановление, которое регламентирует процедуру продажи земельных участков или права на заключение договора аренды.

Нормативные акты органов местного самоуправления также можно отнести к подзаконным актам. В основном, они принимаются по вопросам, которые касаются местного значения, то есть в рамках закрепленных ст. 14 Федерального закона «Об общих принципах организации местного самоуправления в РФ» в пределах полномочий органов местного самоуправления. Они отражают специфику, которая связана с экономическим, культурным и историческим развитием местности. К примеру, в городе-курорте Сочи органы местного самоуправления издают нормативные акты, которые направлены на развитие лечебно-оздоровительных местностей и туризма этого населенного пункта. Также органы местного самоуправления, в северных городах России, большое внимание уделяют вопросам водоотведения, организации водоснабжения и энергоснабжения населения, а также снабжения населения топливом.

Иные нормативные правовые акты

Локальные правовые акты (к примеру, правила внутреннего трудового распорядка, устав организации) также можно отнести к источникам права. Договоры тоже относятся, так как они носят общеобязательный характер для всех участников соглашения, либо в силу их трудовой связи с организацией действие таких актов будет распространяться и на них.

«Нетипичные» источники права

К «нетипичным» источникам права относится:

• правовой обычай;
• судебный прецедент.

Судебный прецедент

Судебный прецедент будет являться источником российского права лишь тогда, когда речь идет о судебных актах, которые не столько изменяют и создают правоприменительную практику, сколько влияют на содержание правовых норм в действующих уже законах.

К таким актам будут относиться постановления Конституционного суда Российской Федерации. К примеру, в соответствии с постановлением Конституционного суда РФ № 7-П от 14.04.2008 г. «По делу о проверке конституционности абзаца второго статьи 1 Федерального закона «О садоводческих, огороднических и дачных некоммерческих объединениях граждан» в связи с жалобами множества граждан «абз. 2 ст. 1 Федерального закона «О садоводческих, огороднических и дачных некоммерческих объединениях граждан» был признан не соответствующим Конституции Российской Федерации в части, где ограничивалось право граждан на регистрацию по месту жительства в пригодном для постоянного проживания жилом строении, которое расположено на садовом земельном участке, и который относится к землям населенных пунктов. Следовательно, такое ограничение, которое было предусмотрено федеральным законом, перестало действовать.

Правовой обычай

Правовой обычай представляет собой правила поведения, которые сложились и широко применяются в конкретной сфере жизнедеятельности человека, прямо не установленные законодательством РФ. Но их применение может быть санкционировано не только международными нормами, но и актами внутригосударственного характера. Правовой обычай относится к самому древнейшему источнику права. Из правила, которое было порождено обычаем и оформлено юридически, получаются самые результативные правовые нормы.

В правоприменительной практике, наиболее широкое распространение получил такой вид правового обычая, как обычай делового оборота, применение которого предусмотрено в ст. 5 ГК Российской Федерации.

Обычай делового оборота – это не предусмотренное договором или законодательством, но сложившееся, то есть достаточно определенно в своем содержании, и широко применяется в какой-либо области предпринимательской деятельности, к примеру, традиции исполнения тех или иных обязательств. Обычай делового оборота можно применять независимо от того, был он зафиксирован в каком-либо документе (изложен во вступившем в законную силу решении суда по конкретному делу, которые содержит сходные обстоятельства, опубликован в печатных изданиях).

По большей части, обычаи применяются в отношениях с иностранными лицами или в отношениях, которые осложнены культурными и национальными особенностями народов российского государства. Так, на территории Российской Федерации действуют семейные обычаи (ст. 58 СК РФ закрепляет, что имя ребенку дается по соглашению родителей, а отчество присваивается по имени отца, если иное не предусмотрено законом или национальным обычаем), обычаи морского порта (ст. 3 ФЗ «О морских портах в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»).

Если вы заметили ошибку в тексте, пожалуйста, выделите её и нажмите Ctrl+Enter

Правоведение. Шпаргалка Афонина Алла Владимировна

10. Источники права

10. Источники права

Значение понятия «источник права»:

1) принимающие правовые нормы общество, государство для удовлетворения потребности в нем;

2) объективные условия в стране (политическая ситуация в государстве, экономическое развитие);

3) государственный документ, содержащий нормы права. Именно последнее значение дает определение источнику права в правовом смысле.

Источник права, как правообразующий фактор, имеет следующие начала:

Материальные (условия бытия, экономические предпосылки, повлекшие возникновение права);

Идеологические (правовые взгляды, учения, на основании которых возникло право)

Формально-юридические – форма, в которой выражено право. Именно в официальном документе оформлена воля государства. Данный документ является источником права в формально-юридическом смысле.

Право как система представляет собой единство норм права (содержание) и формы права (источника права в формально-юридическом смысле).

Для придания источнику права характера нормативного документа необходимо:

1) или издание его государственным органом с соответствующими полномочиями (законодательными);

2) или санкционирование государственным органом социальной нормы (судебные органы).

Основные источники права :

1) правовой обычай – первая форма права, исторически сложившееся правило поведения. Нужно учесть, что правовыми становятся не только общепризнанные, но и одобряемые государством обычаи. Именно государство придает им обязательную юридическую силу. Например, Законы двенадцати таблиц в Древнем Риме, Законы Драконта в Афинах.

2) прецедент (судебный, административный) – судебные решения, принципы которых суды обязаны применять как образец при рассмотрении подобных ситуаций. Суды обязаны не создавать правовые нормы, а применять их. Данная форма права (прецедентная) получила распространение в ряде стран, а именно, в Великобритании, США, Канаде, Австралии и др.

3) нормативный договор – соглашение сторон, содержащие нормы права. Например, международные договоры, Договор об образовании СССР от 30.12.1922 г., коллективные договоры между работниками предприятия и администрацией.

4) нормативно-правовой акт – официальный документ, изданный в предусмотренном в законодательстве страны порядке соответствующим органом, содержащий нормы права (законы, кодексы, постановления Правительства, указы Президента и т. д.). Он принимается с соблюдением соответствующей процедуры, имеет предусмотренную законодательством форму, вступает в силу согласно определенному порядку, подлежит обязательному опубликованию в оговоренные в законодательстве сроки с момента его принятия.

Данный текст является ознакомительным фрагментом.

Глава III Нормы экологического права и экологические правоотношения. Источники экологического права. Принципы экологического права Нормы права относятся к разряду социальных норм. Норма права – это мысль, высказывание о должном или дозволенном поведении. Нормы

10. Источники права Значение понятия «источник права»:1) принимающие правовые нормы общество, государство для удовлетворения потребности в нем;2) объективные условия в стране (политическая ситуация в государстве, экономическое развитие);3) государственный документ,

1.2. Источники римского права Источники римского права: понятие и виды. В юридической и историко-правовой литературе применительно к римскому праву «источник права» употребляется в различных значениях:1) как источник содержания правовых норм;2) как способ (форма)

6. Понятие, признаки и принципы права. Источники права Право – это система общеобязательных, формально определенных правил поведения, установленных государством, выражающих необходимое соотношение общественных и личных интересов, определяющих виды возможного и

3. Источники наследственного права Источники наследственного права представляют собой иерархическую систему нормативных актов, содержащих нормы наследственного права и регулирующих наследственные правоотношения.Первоисточником наследственного права является

Д. Источники права «Хрестоматия по истории русского права», состав. М. Ф. Владимирский-Буданов. Вып. I: памятники 1-го периода (законы и акты); Вып. II: памятники московского права до судебника цар. включительно; Вып. III: памятники после судебника до Уложения ц. Алексея

§ 6. Источники права Право, как совокупность общеобязательных норм или правил поведения, может найти себе выражение в двух основных формах, которые и называют поэтому источниками права; это именно обычай и закон. Обычай - это непосредственное проявление народного

В. Источники права § 17. Законы XII таблиц Начало республиканского периода ознаменовалось событием, для всего дальнейшего римского праворазвития чрезвычайно важным, - именно, составлением и изданием кодекса, известного под названием законов XII таблиц (Leges XII tabularum).

§ 11. Понятие права. Правовая норма. Источники права Право неразрывно связано с государством. Оно принадлежит к классу столь же сложных понятий, что и государство, общество, человек, нравственность. Представления о праве, подобно представлениям о государстве, зависят от

Т.А. Васильева

ПОНЯТИЕ И ЗНАЧЕНИЕ ИСТОЧНИКА ПРАВА

NOTION AND SENSE OF THE SOURCE OF LAW

Ключевые слова: источник права, проблемы правоприменительной практики, форма права, материальные, идеологические и формально-юридические источники права.

Key words: source of law, problems of enforcement practice, form of law, material, ideological and adjective source of law.

Аннотация

В статье поднимаются вопросы понятия и значения источника права, правовая категория рассматривается в широком и узком смысле, соотносятся понятия «источник права» и «форма права», анализируется смысловое содержание правовой дефиниции.

The article raises the issues of concept and sense of source of law. The legal category is considered in the broad and narrow sense. The notion of the source of law is related to the form of law and the semantic content of legal definition is analyzed.

Ключевая категория правоведения, «источник права», традиционно является одной из самых дискуссионных. В литературе подчеркивается значимость исследования вопросов, касающихся источников права, так как представление о них является отправной точкой позна-

ния права. Известный русский ученый Н.М. Коркунов еще в конце XIX в. отмечал, что без

изучения основных вопросов об источнике права, а также специфических особенностей тех

или иных видов источника права нельзя судить вообще о природе и характере самого пра-88 ва.

Проблемы, свойственные судебному прецеденту как источнику права, вряд ли могут быть разрешены в отрыве от исследования вопросов, касающихся в целом источника права. Не имея четкого представления об источнике права, его понятии и значении, достаточно трудно анализировать понятие судебного прецедента, раскрыть его сущность, назвать признаки, определиться с содержанием системы источников права и ролью конкретного источника права.

Термин «источник права» был введен в научный оборот древнеримским мыслителем Титом Ливием, который называл Законы XII таблиц источником всего публичного и частно-

го права (fons omnis publici privatique juris) . С тех пор проблема единообразного понимания сущности источника права как базовой категории юриспруденции стала актуальной.

Причины неопределенности и условности правовой дефиниции можно отыскать прежде всего в семантической многозначности самого слова «источник».

Под источником в обыденной речи понимают место, откуда исходит вода. В латинском языке термин «fond», который положил начало современным представлениям об источниках права, имеет два значения: «первое - источник в смысле родник, ключ (отсюда ведет свое происхождение употребляющееся в русском языке слово «фонтан»); второе значение - начало, первопричина, виновник»90. Современный русский язык, указывая, что источник - это все «то, что да-

87 См.: Зивс С.Л. Источники права. - М.,1981; Мальцев Г.В. Понимание права. Подходы и проблемы. -М.,1999; Вопленко Н.Н. Источники и формы права. - Волгоград, 2004; Лазарев В.В. Поиск права // Журнал российского права. 2004. № 7; Родионова О.М. Развитие научных представлений об источниках права (на примере источников гражданского права) // Правоведение. - 2005. - № 3; Богдановская И.Ю. Понятие источника права в правовой доктрине стран «общего права» // Право и политика. - 2007. - № 1 и др.

88 См.: Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. - СПб., 2003. - С. 62.

89 См.: Дождев Д.В. Римское частное право: Учебник для вузов. - М., 2004. - С. 17.

90 Дворецкий И.Х. Латинско-русский словарь. 3-е изд. - М.: Русский язык, 1986. - С. 332.

ет начало чему-нибудь, откуда исходит что-нибудь», указал также на третье значение термина -«письменный памятник, документ, на основе которого строится научное исследование»91. Словарь В. Даля источником называет «всякое начало или основание, корень или причину, исход-

ную точку, запас или силу, из которой что-то истекает, рождается, происходит» .

Основываясь на представленных в словарях определениях термина, правовую дефиницию «источник права» целесообразно рассматривать в двух аспектах: как причину, обусловливающую правовое явление, и определенный документ, включающий правовую норму.

Данную позицию поддерживает О.А. Иванюк. Автор подчеркивает, что при использовании значение слова «источник», собственно правовую дефиницию «источник права» можно понимать «и как причину возникновения того или иного правового явления, и как определенный документ, правовой акт, который содержит нормы права или санкционирует приме-

нение неписаных норм права» .

Изучение правового термина еще в дореволюционной России вызывало множество споров. В частности, И.В. Михайловский писал, что термин «источник права» «до сих пор понимается различно и по поводу него ведутся споры... между тем споры основаны на недоразумении: нет ничего проще устранить эти недоразумения и согласиться на счет общего понимания термина, которым столь часто пользуется наука». Ученый пишет: «.в сущности, почти все ученые» одинаково понимают термин «источник права» - как «факторы, творящие право», а «разногласия начинаются только при решении вопроса, что должно считаться нормотворящими факторами»94, благодаря которым право становится реальностью, а регулирование общественных отношений приобретает определенные, достаточно понятные для правоприменителей очертания. Данную позицию разделял Е.Н. Трубецкой, который отмечал, что источник права необходимо понимать как «обстоятельства, влияющие на появление правовых норм, которые обусловливают обязательность устанавливаемых правил поведения»95.

Говоря о спорах по поводу правового понятия, И.В. Михайловский полагал, что они весьма скоро будут успешно решены. Однако автор ошибался, ибо история распорядилась по-иному.

Дискуссии о дефиниции «источник права» периодически возникали и во все последующие годы. Констатируя этот факт, можно отметить, что данное понятие принадлежит к числу наиболее неясных в теории права. Нет не только общепризнанного определения понятия, но даже спорным предстает смысл выражения «источник права».

В 40-е годы XX в. под источником права понимался способ, с помощью которого правилу поведения через государственную власть придавалась общеобязательная сила или когда под источником права в широком смысле понималась «диктатура рабочего класса, т.е. советская власть», а в специальном смысле - «законодательные нормы»96. Следовательно, в Советском государстве в основе определения термина лежала концепция отождествления права и действующего законодательства.

С конца 50-х годов в противовес «узконормативному» стало складываться «широкое» понимание термина. Как указывает В.А. Муравский, «исследование проводилось в контексте таких юридических категорий, как правоотношение, правосознание, субъективное право»97.

В настоящее время мысль о неопределенности и спорности источника права прослежива-

ется в трудах как отечественных, так и зарубежных авторов. Подчеркивается, что источник права является тем термином, который скорее должен помочь пониманию, чем дать понятие то-

91 Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. 4-е изд. - М.: Азбуковник, 1997. - С. 255.

92 Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка: В 4 т. Т. 2. - М., 2000. - С. 59.

93 Иванюк О.А. Источник права: проблема определения // Журнал российского права. - 2007. - № 9. - С. 147.

94 Михайловский И.В. Очерки философии права. Т.1. - Томск, 1914. - С. 237.

95 Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права. - СПб., 1998. - С. 75.

96 Голунский С.А., Строгович М.С. Теория государства и права. - М., 1940. - С. 173.

97 Муравский В.А. Актуально-правовой аспект правопонимания // Государство и право. - 2005. - № 2. С. 13.

98 См.: Гурова Т.В. Источники российского права: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. - Саратов, 1998; Бержель Ж.-Л. Общая теория права. - М., 2000; Загайнова С.К. История и практика судебного прецедента // Российский юридический журнал. - 1998. - № 3. - С. 100-109 и др.

го, что обозначается данным выражением. Например, А.А. Рубанов обращает внимание на то, что понятие «источник права» «принадлежит к группе правовых дефиниций, которые по своей

сути представляют собой метафоры»99. Б.Н. Топорнин отмечает образный характер понятия и

предлагает рассматривать термин «как некую конвенциональную условность» .

В современной правовой науке понятие «источник права» рассматривается в двух аспектах: в широком - как причины и закономерности, обусловливающие возникновение и содержание права; и в узком - как способ закрепления и существования норм права в позитивных предписаниях, как внешняя форма выражения права, придающая ему характер официальных правовых норм101.

При этом исследователями выделяются две разновидности широкого понимания ис-

точника права - материальная и идеологическая.

Под источником в материальном смысле понимаются экономические, политические, социальные и иные условия жизни общества. Данный подход берет свое начало от марксистского определения соотношения права и экономических условий жизни общества как надстройки и базиса. Источник права в материальном смысле раскрывает причины возникновения права в целом. По мнению Е.И. Козловой и О.Е. Кутафина, «в материальном смысле под источником права понимаются те факторы, которые определяют.. .содержание права. К ним принято относить материальные условия жизни общества, свойственные ему экономические

отношения» . Ф.М. Раянов указывает, что это «постоянно развивающаяся и воспроизводящаяся система социально-экономических отношений», «общественные (прежде всего экономические) условия, оказывающие решающее воздействие на содержание правовых норм, социальную обусловленность права вообще» 104. Можно сделать вывод, что материальные источники права определяют содержание юридических норм. Так как содержанием правовой нормы являются и общественные отношения, возникающие формы общественных отношений требуют новых правовых норм.

В юридической литературе под источником права в идеологическом или идеальном смысле понимают правосознание, правовую идеологию. Так, Н.А. Пьянов утверждает, что понятие «источник права» в идеологическом смысле «раскрывается в правовых идеях и взглядах на право, в представлении о праве, играющем немаловажную роль в процессе формирования позитивного права»105. Исследователи указывают, что под понятие «источники права» в идеологиче-

ском смысле подпадают юридические доктрины и учения, которые, в свою очередь, определяются аксиологическим аспектом, т.е. являются наиболее ценными для общества.

Источники права в материальном и идеологическом смысле называют первичными источниками.

Узкий аспект понимания источников права принято связывать с формальноюридическим или специально-юридическим подходом, которым раскрывается юридическая составляющая понятия «источник права».

Под источником права в формально-юридическом смысле понимаются специальные юридические конструкции, с помощью которых правовые нормы не только воспринимаются как таковые с присущими им характеристиками, но и функционируют в качестве именно

99 Рубанов А.А. Понятие источника права как проявление метафоричности юридического сознания // Судебная практика как источник права. - М.,1997. - С. 45-46.

100 Топорнин Б.Н. Система источников права: тенденции развития // Судебная практика как источник права. - М., 2000. - С. 16.

101 См.: Нерсесянц В.С. Наш путь к праву. От социализма к цивилизму. - М.,1992. С. 286; Байтин М.И. Сущность права (Современное нормативное правопонимание на грани двух веков). - М., 2005. - С. 44.

102 См.: Муромцев Г.И. Источники права: Теоретические аспекты проблемы // Правоведение. - 1992. - № 2. -С. 23; Гранат Н.Л. Источники права // Юрист. - 1998. - № 9. - С. 6-12.

103 Козлова Е.И., Кутафин О.Е. Конституционное право России. - М.: Юрист, 1999. - С. 18.

104 Раянов Ф.М. Юриспруденция: Курс лекций. - Уфа, 2001. - С. 324.

105 Пьянов Н.А. Консультации по теории государства и права. Формы (источники) права // http://www.lawinstitut.ru/ru/science/vestnik/20034/pyanov.html.

106 См.: Алексеев Н.Н. Основы философии права. - СПб., 1998.

юридических норм. Названный подход определяет, каким образом идет процесс формирования и закрепления правовых норм, в каком виде преподносится обществу и как практически применяется юридическая норма потенциальными субъектами права, каковы внешние параметры правовых норм, которые регулируют (охраняют) определенный вид общественных отношений. С.С. Алексеев указывает, что это «механизм перевода требований общественных

тенденций в собственно юридические нормы» . При этом источник права понимается как «исходящий от государства или признанный им официально способ выражения (оформления) и закрепления нормы права, как идеи о должном или допустимом в объективном смыс-

ле» , как «то, где содержится норма права» , как «объективное закрепление и проявление содержания права в определенных актах государственных органов»110. Итак, акцент делается на представлении об источниках права как объектах, которые, приобретая известную самостоятельность, становятся способными выражать и осуществлять право.

Источники права в формально-юридическом смысле (узкое понимание) называются вторичными источниками111.

Кроме понятия «источник права» часто используется понятие «форма права». Категории «источник права» и «форма права» тесно связаны между собой, зачастую либо признаются равнообъемными, либо категорично разграничиваются.

В современной научной литературе вполне обоснованно подчеркивается, что, хотя в настоящее время термины «форма права» и «источник права» считаются «традиционно устоявшимися, а противоречия преодоленными. проблема форм и источников права продолжает оставаться актуальной, поскольку она имеет не только терминологическую, семантическую сторону, но и содержательную»112.

Изначально в отечественном правоведении выдвигалось предложение, чтобы «термин «источник права» применялся в его общеупотребительном филологическом смысле, а понятие, которое вкладывается в термин «источник права» в юридическом смысле, предлагалось определить как «форму права»113.

В настоящее время сложились три подхода в решении вопроса о соотношении понятий «источник права» и «форма права».

Первый заключается в полном отождествлении источника права с формой права. Даже после написания термина «форма права», как правило в скобках, для констатации тождественности и равнозначности понятий следует термин «источник права». Представитель такого подхода М.И. Байтин пишет, что «под формой (источником) права понимаются определенные способы (приемы, средства) выражения государственной воли общества». Исследователь указывает, что «к исторически сложившимся разновидностям формы выражения права (источникам права) относятся правовой обычай, судебный прецедент, договор с нормативным содержанием, нормативный акт»114.

Сторонники второго подхода понятия «источник права» и «форма права» рассматривают как полностью не совпадающие друг с другом, а отражающие их термины - как далеко не равнозначные друг другу. В таком контексте В.О. Лучин и А.В. Мазуров подчеркивают, что если «форма права» указывает, «как организовано и выражено вовне содержание права»,

107 Алексеев С.С. Право: азбука - теория - философия. Опыт комплексного исследования. - М.: Статут, 1999. С. 250.

108 Алексеев С.С. Указ. соч. С. 76.

109 Денисов С.А., Смирнов П.П. Теория государства и права: Конспект авторских лекций. - Тюмень, 2000.

110 Венгеров А.Б. Теория государства и права: Учебник для юридических вузов. 3-е изд. - М.: Юриспруденция, 2000. - С. 402.

111 См.: Алексеев Н.Н. Указ. соч. С. 143-168; Василенко О.Н., Рябко А.И. Актуальные проблемы онтологии форм права // Философия права. - 2000. - № 2. - С. 63-64.

112 Василенко О.Н., Рябко А.И. Указ. соч. С. 63.

113 Шебанов А.Ф. Форма советского права. - М.,1968. - С. 64.

114 Байтин М.И. Указ. соч. С. 67.

то понятие «источник права» охватывает «истоки формирования права, систему факторов, предопределяющих его содержание и форму выражения»115.

Согласно третьему подходу в одних отношениях форма и источник права могут совпадать друг с другом и рассматриваться как тождественные, в других могут значительно отличаться друг от друга и, следовательно, не могут считаться тождественными. Совпадение формы и источника права имеет место, когда речь идет о формально-юридических (вторичных) источниках права, которые, по мнению Т.В. Гуровой, называются «формальными источниками права»116. Исключается всякое совпадение терминов, когда речь идет об источниках права в широком смысле слова. М.Н. Марченко уверен, что «форма указывает на то, как, каким образом организовано и выражено вовне юридическое (нормативное) содержание, а источник - на то, каковы те юридические и иные истоки, факторы, предопределяющие рас-

сматриваемую форму права и ее содержание» . Совпадения источника права с формой права нет и не может быть при анализе первичных источников права, которые рассматриваются через призму материальных, идеологических, социальных и иных факторов, оказывающих постоянное влияние и предопределяющих процессы правотворчества и правоприменения.

На наш взгляд, третий подход не является самостоятельным, так как, по сути, не предлагает новый способ решения проблемы при соотношении правовых терминов «источник права» и «форма права». Вероятнее всего, он представляет собой лишь соединение двух первых подходов.

Итак, понимание соотношения понятий «источник права» и «форма права» не отличается чем-то существенным в рамках широкого и узкого подходов к определению правовой категории «источник права». При разграничении правовых дефиниций руководствуются идеей широкого (материального или идеологического) толкования термина «источник права», при отождествлении формы и источника права используется узкий (формальноюридический) подход определения источника права. В первом случае понятия разграничиваются в силу представления источника права в качестве фактора, предопределяющего норму права, во втором считаются идентичными в связи с тем, что обе дефиниции являются способом выражения правовой нормы. Однако данная правовая мысль не представляется значимой при решении вопроса, возникающего в практике применения правовой нормы.

Полагаем, что, несмотря на огромный спектр точек зрения, источник права как специальный юридический термин, означающий определенное правовое понятие, отличное от других правовых дефиниций, имеет право на существование, ибо является достаточно емким, комплексным и независимым от других смежных с ним понятий. Неопределенность толкования термина, как основополагающей категории юриспруденции, не освобождает ученых от поиска наиболее общего, универсального определения, которое удовлетворяло бы как научную теорию, так и практику правоприменения.

Как уже было отмечено, устоявшееся понимание термина «источник права» как

«внешней официальной формы выражения правовой нормы» , анализ понятия в узком и широком смысле, разнообразные подходы толкования термина и соотношение его с другими смежными понятиями зачастую не решают вопросов, возникающих перед правоприменителем. Существующие представления, в частности широкий подход к пониманию источника права, лишь размывают юридическое содержание, наполняют его порой ненужным, не относящимся к правоведению смыслом. Под источниками права понимается все, что имеет отношение к юридической норме с точки зрения причинно-следственной связи, в том числе и неправовые понятия.

115 Лучин В.О., Мазуров А.В. Указы Президента РФ (Основные социальные и правовые характеристики).

М., 2000. - С. 11.

116 Гурова Т.В. Указ. соч. С. 23.

117 Марченко М.Н. Теория государства и права. - М., 2001. - С. 349-350.

118 Венгеров А.Б. Указ. соч. С. 337.

Например, согласно широкому подходу в содержание источника права включаются и «материальные условия жизни общества, свойственные ему экономические отношения»119, и правовое сознание, идеология, а также правовые идеи и научные доктрины. Однако это самостоятельные дефиниции, отдельные термины, способные лишь косвенно влиять на такую правовую категорию, как источник права. Ведь согласно Г. Кельзену, чтобы «познать. предмет», не нужно отвечать на вопрос «каким он должен быть или как он должен создаваться», необходимо просто задать вопрос «что это на самом деле, и как оно есть»120. Другими словами, при изучении того или иного предмета нужно стремиться освободиться от чуждых предмету элементов.

В юридическом словаре термин «источник права» объясняется как «форма закрепления (внешнего выражения) норм права»121. Но какая это должна быть форма закрепления? Различают два вида форм закрепления нормы права: письменную и неписьменную (устную). Иных форм правоведением не разработано. К письменной форме относят в основном закон, судебный прецедент, правовой принцип, договор с нормативным содержанием; к неписьменным - обычай. Означает ли сказанное, что названные правовые дефиниции являются источниками права? И объясняется ли содержание термина «источник права»? Закон, судебный прецедент, правовой принцип, обычай и договор с нормативным содержанием - это виды источников права, это то, каким может быть собственно источник права, а не каким он есть на самом деле. Представление источника права в качестве внешней формы закрепления правовых норм, на наш взгляд, необходимое, но недостаточное основание при определении исследуемого термина.

Актуальным является то, что названные подходы не оправдывают выбор того или иного источника права в практике правоприменения, они не объясняют, почему судье необходимо ссылаться на закон, обычай или судебный прецедент при вынесении решения. Проблема заключается в том, что при определении источника права игнорируется вопрос о том, почему норма получает свою юридическую силу, т.е. становится правовой нормой. Важен, на наш

взгляд, вывод Р. Кросса, что «именно данная правовая категория (источник права. - Т.В.) рас-

крывает содержание юридической нормы» . Дефиниция «источник права» придает существующим правилам поведения правовой характер. Источник права, а не любая другая правовая категория называет весь спектр существующих правовых норм, обусловливает необходимость их применения при решении спорных вопросов. При этом актуально не то, как объясняется содержание данного правового положения, а то, почему делается вывод, что определенные нормы являются нормами права. Именно источник права, закрепляющий правовую норму, может быть положен в основу решения правоприменителя. Такой подход объясняет характер дискуссий об источниках права, решает основные проблемы практики применения различных источников права и подчеркивает значимость вопросов: «Много источников права или один?», «Является ли обычай источником права?», «Является законодательство правом или только источником права?», «На что может сослаться судья при вынесении решения?», «Что может быть положено в основу вынесенного решения?».

В данном контексте интерес представляет классификация источников права известного английского юриста сэра Джона Самонда на формальные и материальные. Под формальными он понимает «демонстрируемые судами волю и власть государства», это признанные источники права, которые правоприменитель обязан положить в основу решения. Материальными источниками, по мнению ученого, являются «те, из которых выводится содержание, а не юридическая сила закона», это источники, которые официально не признаются в качестве таковых, нуждаются в юридическом закреплении, но важность и значимость их в практической жизни обусловливает необходимость их применения. Материальные источники правоприменитель

119 Раянов Ф.М. Указ. соч. С. 32.

120 Кельзен Г. Чистое учение о праве. Вып. 1. - М.: АН СССР ИНИОН, 1987. - С. 4.

121 Барихин А.Б. Большой юридический энциклопедический словарь. - М.: Книжный мир, 2005. - С. 222.

122 Кросс Р. Прецедент в английском праве / Под общ. ред. Ф.М. Решетникова. - М., 1985. - С. 158.

вынужден положить в основу своего решения. Продолжая данную мысль, Р. Кросс указывает, что существуют «источники права, имеющие обязательную силу, и источники, имеющие убеждающее значение»124.

Такой подход к пониманию источников права не говорит об особом приоритете одних источников над другими, не указывает на истоки и факторы, предопределяющие существование нормы права, не ограничивается ссылкой на способ закрепления. Решается проблема, возникающая перед правоприменителем, в частности, дается ответ на вопрос, что может быть положено в основу принимаемого судьей решения - закон, обычай или судебный прецедент, и не важно, признан он государством в качестве официального источника или нет. При этом выбор судьей того или иного источника права определяет статус в качестве либо применителя норм, либо правотворца, что позволяет отнести его к определенной правовой семье.

Изложенная позиция, на наш взгляд, подтверждается статьей 38 Статута Международного Суда ООН125, которая обязывает Суд при вынесении решения ссылаться на следующие источники права (применять): «международные конвенции. международный обычай. общие принципы права. судебные решения и доктрины специалистов по публичному праву.»126. В документе, который является неотъемлемой частью национального права большинства стран мира, не просто перечислены виды источников права, но и закреплено право ссылаться на них при вынесении решения. Таким образом, источник права в отличие от других правовых дефиниций обусловливается возможностью быть примененным Судом, характеризуется важным качеством, с помощью которого Суд может аргументировать свою позицию и выносить правовые решения.

Интересна позиция, изложенная в Основном Законе Федеративной Республики Германия. В частности, в ст. ст. 20 (3) и 20 А указывается, что судебная власть обязана ссылаться на закон и право127. То есть, в соответствии с Конституцией Германии, суды могут выносить решения, основываясь не только на законе, но и в целом на праве. Другими словами, источники права Германии не ограничиваются законом, судья в основу судебного решения может положить правовые нормы, которые находятся в других источниках, определяемых правом.

Заметим, что названный подход не раскрывает значимость и приоритет того или иного источника права, не указывает на признание его со стороны государства. Данный подход называет одно из оснований разграничения правовых семей. В случае, если судья применяет в своих решениях судебные прецеденты, то имеется в виду система общего права, если вы-несеное решение основывается на законодательной норме, то речь идет о романо-германской системе права, если правоприменитель использует коран, сунну, кияс или иджму (мусульманские источники права), то можно говорить о религиозной правовой семье.

Итак, смысловое значение термина «источник права» характеризуется тем, что правовая дефиниция придает всей совокупности действующих в обществе норм правовой статус и юридическую силу. Источник права, а не любая другая правовая категория, открывает для правоприменителя правовые нормы, обусловливает необходимость их применения при регулировании общественных отношений. Из источника права правоприменитель выводит содержание правовой нормы вне зависимости от признания его государством, вне зависимости от того, имеют ли источники права обязательную силу или лишь убеждающее значение. Именно источник права может быть положен в основу решения правоприменителя.

123 См.: Кросс Р. Указ. соч. С. 157-158.

124 Там же. С. 158.

125 Часть 1 статьи 38 Статута Международного Суда ООН: «Суд, который обязан решать переданные ему споры на основании международного права, применяет: а) международные конвенции, как общие, так и специальные, устанавливающие правила, определенно признанные спорящими государствами; Ь) международный обычай как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы; с) общие принципы права, признанные цивилизованными нациями; d) с оговоркой. судебные решения и доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм».

126 Бекяшев К.А. , Ходаков А.Г. Международное публичное право: Сб. документов. Т. 1. - М., 1996. - С. 14.

127 См.: Дубровин В.Н. Конституционное право зарубежных стран. - М.: Юрлитинформ, 2003. - С. 134.

На наш взгляд, данный подход решает проблему, возникающую при применении правовых норм, называет конкретный источник права (закон, обычай или судебный прецедент), используемый правоприменителем при вынесении решения. Очевидно, что при анализе в таком аспекте определение термина «источник права» в качестве всего того, на что может сослаться правоприменитель, что он может положить в основу принимаемого решения и чем могут быть обусловлены его действия, является наиболее удачным. Использование такого понятия отвечает, в первую очередь, реалиям и требованиям современной правовой действительности.

В результате освоения главы студент должен:

знать

Существовавшие в истории и существующие в настоящее время источники (формы) права, основные элементы системы права, основные правовые системы современности;

уметь

• выделять основные источники права, присущие той или иной правовой семье, и охарактеризовать их;
• исследовать основные элементы системы права, отличать систему права от системы законодательства;
• соотносить различные юридические понятия;

владеть

• навыками анализа различных источников права с целью понимания их значения для правового регулирования общественных отношений, выделения различных институтов (нодинститутов), отраслей (подотраслей) права;
• навыками определения вида источника права и его анализа с точки зрения значимости для существующей в государстве правовой системы.

Источники права

Понятие "источник права" подразумевает под собой истоки формирования права, систему факторов, которые предопределяют содержание и формы выражения права. В теории различают следующие виды правовых источников:

• – материальные источники права – данная группа источников заложена в системе объективных потребностей общественного развития;
• – идеальные источники права состоят в осознании законодателем всех общественных потребностей с учетом многих факторов, под влиянием многих юридически значимых обстоятельств;
• – юридические источники права – это результат осознания общественных потребностей, получивший закрепление в юридических (правовых) актах.

В современной юридической науке под источником права понимают официально-документальные и иные формы или способы выражения и закрепления норм права, придания им общеобязательного значения.

Для отнесения тех или иных внешних форм выражения права к его источнику необходимо признание последнего со стороны государства. Специалисты считают, что такое признание может содержаться в тексте определенного закона (expresis verbis ) или быть выраженным по смыслу, по "духу" законодательства. При этом оно может быть как явным, так и молчаливым, как прямым, так и косвенным.

Сам факт признания государством обычая, акта, договора источником права одновременно означает обеспеченность их (как и нормативных правовых актов) государственной охраной, в силу чего их нарушение предполагает использование принудительных средств государства.

В качестве источников права юридическая наука и практика признает:

• – правовой обычай;
• – судебный (административный) прецедент;
• – правовую доктрину;
• – нормативный правовой акт;
• – нормативно-правовой договор;
• – общие принципы права;
• – религиозные нормы (каноны).

Правовой обычай (обычное право) – исторически сложившееся и санкционированное государством правило поведения, включенное в систему правовых норм и признаваемое источником права.

Обычное право представляет собой одно из древнейших явлений в истории человечества. Причем проблемы возникновения, формирования и развития обычного права носят многоплановый характер, поскольку его нормы являются элементами национальной культуры. Изучение обычаев, их соотношение с другими источниками права важно для понимания исторического процесса возникновения права, а также преемственности в развитии правовых норм. Как в отечественной, так и в зарубежной правовой науке обычное право изучалось и изучается в историческом аспекте и в плане сравнения обычной нормы с другими социальными нормами.

Обычаи (обычные нормы) признаются источниками права не во всех государствах и лишь в ограниченном круге правовых отношений.

Особая роль обычного права отмечается в религиозно- общинных правовых системах, где правовой обычай, доктрина и закон нередко конкурируют между собой. С целью разрешения коллизий государство закрепляет разделение сфер влияния (регулирования), нормирования общественных отношений со стороны указанных источников права. Особенно велика значимость обычно-правовых норм в национальных правовых системах Африки и Мадагаскара.

В развитых правовых системах правовой обычай выступает в качестве дополнительного источника права, когда его норма восполняет пробел, образовавшийся в результате неурегулированности того или иного условия в договоре, пробелы законодательства, а также закрепляет сложившиеся в течение длительного применения обычные нормы (например, в Великобритании).

На довольно ранних этапах развития государственности правовые обычаи занимали господствующее место в системе нормативного регулирования. Они же и явились прообразом писаного права. Все без исключения древнейшие памятники права представляли собой своды правовых обычаев: законы вавилонского царя Хаммурапи, Римские законы XII таблиц, индийские законы Ману и др. Первым отечественным правовым кодексом явилась "Русская Правда" Ярослава Мудрого, изданная в 1016 г. и представлявшая собой сборник правовых обычаев.

С расширением сфер государственного влияния, развитием и расширением товарных отношений консервативность обычая (длительность его формирования, сравнительно ограниченные регулятивные возможности) становится очевидной. Объективные потребности общества и государства обусловили появление нового вида государственной деятельности – нормотворчества, с помощью которого регулировались общественные отношения, возникающие в государстве в различных сферах жизнедеятельности. От эпизодического нормотворчества (санкционирования обычаев) государство по мере его развития переходит к систематической нормотворческой деятельности. В результате законы и иные нормативные правовые акты становятся превалирующими над обычным правом в регулировании общественных отношений между людьми, в обществе и государстве.

Под судебным (административным) прецедентом понимается решение по конкретному делу, являющееся обязательным для той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел.

Прецедент как источник права известен с древнейших времен. В Древнем Риме в качестве прецедентов выступали устные заявления (эдикты) или решения по конкретным делам преторов и других магистратов. Первоначально они имели обязательную силу при рассмотрении аналогичных дел лишь для самих магистратов, их принявших, и лишь в течение определенного срока. Однако постепенно наиболее удачные эдикты приобрели устойчивый характер и сложились в систему общеобязательных норм, получивших название "преторское право".

Как источник права прецедент широко использовался в средние века. После захвата Англии в 1066 г. Вильгельмом I Завоевателем на смену разрозненным местным актам приходит общее для всей страны право. В этот период создаются королевские разъездные суды, которые решают дела с выездом на места и от имени Короны. Вырабатываемые судьями решения брались за основу другими судебными инстанциями при рассмотрении аналогичных дел. Так стала складываться единая система прецедентов, общая для всей Англии, получившая название common law (общее право).

В настоящее время судебный прецедент является одним из основных источников права в правовых системах Канады, США, Великобритании и многих других стран прежде всего англосаксонской правовой семьи (см. параграф 4.3 учебника). Сегодня почти треть мира живет по принципам, сформулированным в английском праве. Судебный прецедент имеет большое значение и в становлении и развитии права Евросоюза, где многие, даже основополагающие принципы правопорядка Союза базируются не на международных договорах, а на прецедентных решениях Суда Европейских сообществ.

Все активнее судебный прецедент занимает место в системе источников правового регулирования и в государствах континентальной (романо-германской) правовой системы, в том числе в России (см. параграф 6.1 учебника).

Однако в юриспруденции до сих пор ведется дискуссия по вопросу придания нормативного характера правоприменительным (судебным) решениям.

При использовании судебного решения как источника права обязательными для судов являются не все решения или приговоры, а только правовая позиция судьи, на основе которой выносится решение по конкретному делу. Кроме того, не все судебные решения становятся прецедентами, обязательными при принятии аналогичных решений в будущем, а только решения высших судов государства.

Каждое судебное решение содержит следующие составные части:

• – установление существенных фактов дела, прямых и производных;
• – изложение правовых принципов, применяемых к вопросам, возникающим из конкретных обстоятельств;
• – вывод судьи, основанный на двух первых частях.

Для самих сторон и заинтересованных лиц резолютивная (третья) часть является основной, так как окончательно устанавливает их права и обязанности в отношении оснований дела. Однако с точки зрения доктрины прецедента наиболее существенным элементом в решении является вторая часть. Это и есть суть дела. Остальная часть решения не является обязательной для судей, но может быть принята в качестве аргументации прецедента.

Природа прецедентного нрава такова, что в ней в полной мере нс может развернуться ряд свойств права, таких, например, как системность. Тем не менее прецедентное право имеет ряд позитивных черт: высокий уровень определенности и динамичность.

Правовая доктрина – используемые в некоторых странах положения работ известных ученых, государственных деятелей для заполнения пробела в законодательстве, при отсутствии соответствующего прецедента, для юридического решения возникшего спора, имеющего правовое значение. Правовая доктрина является характерным источником права для англосаксонской правовой семьи.

Например, в Великобритании к мнениям наиболее известных ученых-юристов (главным образом прошлого) обращаются в случае, когда пробел в праве не может быть заполнен статутом или судебным прецедентом. К ним относятся, например, труды У. Блэкстона ("Комментарии законов Англии", 1765 г.), Д. Коука ("Правовые институты Англии", 1628 г.), Фостера ("Решения королевских судов", 1763 г.), а также различные труды Дж. Локка, Дж. Милля, Э. Берка, А. Дайси и др.

В романо-германской правовой семье правовая доктрина уже потеряла официальную правовую позицию. Например, в Российской Федерации источником права она не признается. В то же время должностные лица, государственные служащие, ученые-правоведы руководствуются при применении правовых норм компетентными научными трудами, актами толкования законодательства (например, комментариями к Конституции РФ, федеральным законам, кодексам и т.д.).

Нормативный правовой акт – это акт правотворческого органа государства, устанавливающий, изменяющий или отменяющий нормы права. С точки зрения юридической формы нормативный акт – наиболее совершенный источник права. Его преимущество заключается в том, что он позволяет государству оперативно, но в установленном порядке принимать легитимные правовые нормы. Нормативные акты обеспечены эффективным государственно-правовым механизмом, придающим им действенность и реализуемость. Сущностной, системной характеристике нормативных правовых актов посвящено много обстоятельных исследований отечественных ученых (в частности, работы Ю. А. Тихомирова, И. В. Котелевской и др.). Представим их общую характеристику.

В систему нормативных правовых актов входят: конституция – основной закон государства, принимаемые на основе конституции законы и подзаконные акты.

Совокупность действующих в Российской Федерации нормативных актов можно представить в виде пирамиды. На ее вершине располагается федеральная Конституция, которая обладает безусловным верховенством во всей правовой системе и высшей юридической силой на всей территории государства, обеспечена механизмом, позволяющим придать конституционным требованиям реальный характер (подробнее о правовой природе Конституции РФ см. параграф 6.2). Вслед за Конституцией РФ нормативные акты располагаются по юридической силе в следующем порядке: федеральные конституционные законы, федеральные законы, нормативные указы президента, акты (постановления) правительства, федеральных министерств и иных ведомств. Каждый нижестоящий правовой акт должен соответствовать (нс противоречить) вышестоящему.

В современной юридической литературе одним из основных источников права признают закон, являющийся, как отмечалось выше, одним из видов нормативного правового акта. Закон есть нормативный правовой акт высшего представительного органа государственной власти или самого народа, регулирующий наиболее значимые отношения, права и свободы человека, его приоритеты и ценности и обладающий наивысшей юридической силой в правовой системе.

Юридическая природа закона в отличие от иных нормативных правовых актов заключается в том, что закон – документ, в котором закрепляются юридические нормы или их изменения. Это акт строго определенных властных структур, как правило, высшего представительного органа страны, высших представительных органов субъектов Федерации или непосредственно народа (когда закон принимается путем референдума) как носителя государственного суверенитета; принимается в особом порядке. Такой порядок закреплен в конституции страны и в специальных законодательных актах – регламентах палат парламента. Несоблюдение порядка влечет за собой отмену закона.

Закон может быть отменен или изменен только законодательной властью. Конституционный суд или иной орган конституционного контроля может признать закон, принятый парламентом, неконституционным, однако отменить его не вправе. Закон с этой точки зрения есть нормативный акт, обладающий высшей юридической силой, т.е. акт самого высокого юридического "ранга"; ему в принципе "все под силу", он отличается юридической всеобщностью. Все иные акты "ниже" закона, находятся "под" законом, должны соответствовать закону, ни в чем ему не противоречить. В силу этого закон – всегда основной, главный источник национальной системы права; обладает свойством прямого действия, т.е. применяется на всей территории страны без каких-либо ограничений и конкретизирующих актов (за исключением случаев, указанных в самом законе); нормативный акт, содержащий первичные юридические нормы, которые предназначены для регулирования ключевых государственных позиций по всем важнейшим политическим, экономическим, социальным вопросам.

Распространенным актом в сфере государственного управления является подзаконный нормативный акт, который издается в пределах компетенции государственного органа в соответствии с законом либо на его основе.

Понятие "подзаконные нормативные акты" отражает одну общую черту их содержания – то, что они основываются на законе, а также одну общую особенность их юридической силы – то, что они не должны противоречить закону. В остальном же акты рассматриваемой группы во многом различаются между собой, имеют существенные особенности и по содержанию, и по юридической силе. Причем последний из указанных критериев применительно к подзаконным актам рассматривается в связи с двумя признаками:

• а) компетенцией правотворческого органа;
• б) сферой (областью) действия акта.

По указанным признакам все подзаконные нормативные акты могут быть подразделены на четыре основные группы:

• 1) общие, т.е. общенациональные, общегосударственные, например декреты, указы главы государства, постановления, ордонансы правительства;
• 2) местные, например акты губернатора штата, мэра города;
• 3) ведомственные, например инструкции, наставления, регламентирующие правила перевозки, рыболовства, предоставления государственных услуг;
• 4) локальные (внутриорганизационные), например правила внутреннего трудового распорядка, организации учебного процесса.

Нормативно-правовой договор – особая разновидность нормативных правовых актов. Нормативно-правовой договор как источник права – это договор, содержащий новые нормы действующего права. Такие договоры имеются как в сфере частного, так и публичного права, могут быть как международного, так и внутригосударственного характера. Согласно ч. 4 ст. 15 Конституции РФ общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ являются составной частью ее правовой системы.

Заметную роль в качестве источника действующего права играют и внутригосударственные договоры. Так, согласно ч. 3 ст. 11 Конституции РФ разграничение предметов ведения и полномочий между органами государственной власти РФ и органами государственной власти субъектов РФ осуществляется как самой Конституцией РФ, так и Федеративным и иными договорами о разграничении предметов ведения и полномочий. В случае несоответствия положениям Конституции РФ положений Федеративного и иных договоров о разграничении предметов ведения и полномочий, согласно разделу II Конституции РФ, действуют положения Конституции РФ.

К разновидностям нормативного договора как источника права относятся и различные коллективные договоры между работодателями и работниками в области трудового права (см. параграф 15.2 учебника), а также нормативные договоры в области гражданского права.

Понятие договора в гражданском праве определяется в ст. 420 ГК РФ как "соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей". Такой договор – это акт реализации действующих норм права, имеющий индивидуальный характер и значимый лишь для конкретно определенных лиц, а не акт установления новых норм права. Подобные договоры являются актами индивидуального, а не нормативного (нормоустанавливающего) характера, и поэтому они не являются источниками права.

Общие принципы права – это закрепленные в различных его источниках или выраженные в устойчивой юридической практике общепризнанные основополагающие идеи, адекватно отражающие уровень познания общесоциальных и специфических закономерностей права и служащие для создания внутренне согласованной и эффективной системы юридических норм, а также для непосредственного регулирования общественных отношений при их пробельности и противоречивости.

Общие принципы права можно подразделить на морально-этические или нравственные и организационные. Первые из них образуют нравственную основу права, его духовный фундамент. Эта группа принципов непосредственно воздействует на нормативное содержание права. Вторая группа общих принципов, тесно взаимосвязанная с первой, составляет организационно-процедурную основу права, ориентированную на обеспечение его роли как особого, государственного регулятора общественных отношений, выполнение правом его специфически юридических функций.

Сообразно этому право любого демократического государства, в том числе современной России, наряду с особенностями, обусловленными историческим развитием, формой государственно-территориального устройства и др., характеризуется также общими чертами, присущими всякому праву, основанному на международно-признанных, общечеловеческих принципах.

Принципы права не только получают отражение в международных и внутригосударственных декларациях, закрепляются в исходных (отправных, учредительных) нормах конституций и законов демократических государств, но могут также выводиться из общего содержания и духа права той или иной страны.

К организационным принципам российского права относятся: федерализм, законность, сочетание убеждения и принуждения, стимулирование и ограничения в праве.

Наряду с общими принципами права, изучение которых относится к предмету теории государства и права, существуют также межотраслевые и отраслевые принципы, специально изучаемые отдельными юридическими дисциплинами. Вышеизложенное не исключает того, что межотраслевые принципы, действие которых распространяется на две или несколько отраслей права, и отраслевые принципы, действующие в пределах одной отрасли, представляют определенный интерес и для общей теории государства и нрава.

В качестве примеров межотраслевых принципов можно привести принципы гласности и состязательности (в гражданско-процессуальном или уголовно-процессуальном праве), неотвратимости юридической ответственности за совершение правонарушения (практически во всех отраслях права), "закон, отягчающий ответственность, обратной силы не имеет" (в уголовном, административном, гражданском и некоторых других отраслях права).

Примерами отраслевых принципов могут служить принципы равенства сторон и свободы договора – в гражданском праве, принцип субординации (соподчиненности) – в административном праве, принцип презумпции невиновности – в уголовном праве и др.

Религиозные нормы (каноны) – это одна из основных исторических форм права, где в качестве первоисточника рассматривается не светская государственная власть, а воля божества, выраженная в священных писаниях или преданиях. Религиозные нормы абсолютно непреложны, так как ссылаются на "высший авторитет".

Особую роль такие нормы играют в теократических государствах, в которых фактическое управление находится в руках высших служителей религиозного культа (Ватикан, Иран и др.). Но и в этих странах значимость рассмотренных ранее источников права (не связанных напрямую с религиозными догмами) достаточно значительна. Так, например, в Иране действует Конституция 1979 г., хотя она и строится на принципах ислама. Религиозные нормы, как и обычай, рождаются вне государства, которое санкционирует их в качестве юридических норм. Если обычаи появляются из политической практики, то религиозные нормы устанавливаются в соответствии с догмами веры. Ряд религиозных норм, в свою очередь, связан с традициями и обычаями. Например, мусульманское право включает в себя не только шариат (предписания, содержащиеся в Коране, Сунне), но и адат (нормы обычного права, не противоречащие основам ислама, но различающиеся у разных мусульманских народов). Часть норм шариата, как и других разновидностей права, построенного на религиозных началах, представляют собой сакрализированные (освященные авторитетом бога, а потому непререкаемые) нормы, бытовавшие в период составления священных книг, обычаев.

Ярким примером христианской страны, где источником публичного права служит право каноническое, основанное на католицизме (идеологической и этической базой служит Библия), является Ватикан. Так, постоянно действующий основной административный и судебный орган при святом престоле – Римская курия (создана в 1588 г.) – в настоящее время действует в соответствии с апостолической конституцией "Pater bonus" ("Пастырь добрый") Иоанна Павла II, утвержденной 28 июля 1988 г.

Имеются примеры использования в качестве источника и православного канонического права. Так, например, ст. 105 Конституции Греции 1975 г. закрепляет особый статус территории Святой горы на Афонском полуострове. Особенность этой территории заключается в том, что она обладает административной автономией и управляется 20 православными монастырями, находящимися на ней, и в духовном отношении подчиняющимися Вселенскому патриарху, резиденцией которого является Стамбул. Под надзором государства остается лишь соблюдение правового режима на указанной территории.

Более развернутая характеристика источников российского права (система которых базируется на Конституции РФ) представлена в параграфе 6.1 настоящего учебника, а также в его главах, посвященных отдельным отраслям национального права.

2. Понятие и виды нормативно-правовых актов.

1. Понятие и виды источников права.

Право как модель социальной организации для того, чтобы стать регулятором общественных отношений, должно получить внешнее выражение. В правовой науке формы, с помощью которых государственная воля становится правовой нормой, обозначаются источниками права.

Форма права показывает как организовано и выражено во вне содержание права. А понятие «источник права» охватывает истоки форматирования права, систему факторов, предопределяющих его содержание и формы выражения (Лучин В.О., Мазуров А.В.) Совпадение формы и источника права имеет место тогда, когда речь идет о так называемых вторичных, формально-юридических источниках права. В них форма указывает на то, как, каким образом организовано и выражено во вне юридическое (нормативное) содержание, а источник на то, каковы те юридические истоки, факторы, предопределяющие рассматриваемую форму права и ее содержание. Типичный пример – закон или иной нормативно-правовой акт.

Известны следующие виды источников права:

1- Правовой обычай – это правило поведения, сложившееся вследствие его фактического применения в течение длительного времени и признаваемое государством в качестве общеобязательного правила.

Обычай был основным источником права на ранних этапах развития рабовладельческого и феодального строя. Известны были такие перешедшие из родового строя обычаи, как талион – причинение виновному такого же вреда, который им нанесен; вира – штраф за убийство. Русская Правда, например, представляет собой акт систематизации наиболее важных правовых обычаев.

По мере развития централизации и укрепления государственной власти сфера применения обычая сужается. Он либо совсем вытесняется, либо включается в национальные правовые системы. Обычай, включенный в нормативный акт, становится частью законодательства и перестает быть источников права.

В современных условиях роль обычая невелика. Как источник права он сохраняет значимость в той мере, в какой полезен для применения закона или в тех случаях, когда сам закон отсылает к обычаю.

-2- Судебный (юридический) прецедент – письменное или устное решение судебного или административного органа, ставшее нормой, эталоном, образцом (правилом поведения) при рассмотрении аналогичных дел в будущем. Данное первичное решение становится обязательным для всех, т.е. получает государственную поддержку. Характерной особенностью прецедента является то, что все последующие решения могут вносить отдельные изменения в ранее сформировавшийся прецедент, которые в свою очередь также становятся нормой права. Например, Верховный Суд США и верховные суды штатов не обязаны следовать собственным решениям и могут изменять свою практику. Штаты независимы, и правило прецедента относится к компетенции штатов лишь в пределах судебной системы конкретного штата.

Судебный прецедент – один из источников права в Англии, США, Канаде, Австралии, т.е. там, где воспринята система общего права. В этих странах публикуются судебные отчеты, из которых можно получить информацию о прецедентах.

Признание прецедента источником права дает возможность суду выполнять правотворческие функции как в случае отсутствия необходимого закона, так и при его наличии.

-3- Нормативный договор представляет собой содержащее правовые нормы соглашение между различными субъектами права. Договоры не только устанавливают права и обязанности сторон, но могут быть направлены на установление норм права, которым обязуются на будущее время подчиняться субъекты.

-4- Общие принципы права – отправные, исходные начала правовой системы. При отсутствии законодательной нормы происходит отсылка на принципы справедливости, доброй совести, социальной направленности права.

Общие принципы права – это положения (правила) объективного права, которые могут выражаться. А могут и не выражаться в текстах, но обязательно применяются в судебной практике и обладают достаточно общим характером

Им уделяется повышенное внимание во Франции, где они нашли законодательное закрепление как в Декларации прав человека и гражданина 1789 г., так и в последующих конституционных актах. Речь идет о таких принципах, как принципы «приверженности правам человека», «национального суверенитета», принцип выражения в законе общей воли, принцип признания «воспрещенным»лишь тех деяний, которые «вредны для общества», принцип свободы действий («возможность делать все, что не приносит вреда другому»), принцип установления в законе «лишь тех наказаний, которые строго и бесспорно необходимы», принцип «отчетности каждого должностного лица по вверенной ему части управления» перед обществом и др.

В Конституции Испании закрепляются и гарантируются такие принципы как законность, иерархичность нормативных актов, принцип «отсутствия обратной силы у норм, содержащих санкции, не способствующие осуществлению личных прав или ограничивающие их» и др.

-5- Идеи и доктрины – мнения ведущих ученых-юристов. В англоязычных странах судьи нередко обосновывают свои решения ссылками на труды английских ученых. Мусульманское право основано на принципе авторитета, в связи с чем, заключения древних юристов, знатоков ислама, имеют официальное юридическое значение.

Используются в Греции, Франции, Швеции.

Доктрина – это учение, научная теория, руководящий теоретический или политический принцип. Правовая доктрина оказывает определенное влияние на правотворческий, правоприменительный и правоохранительный процессы. В Англии в научной литературе справедливо указывается, что труды выдающихся юристов признаются в качестве источника права уже в силу того, что они содержат «необходимые обобщения, анализ как писаных, так и неписаных норм английской конституции».

В Англии, Канаде и Австралии функционируют доктрины верховенства парламента, в США – многочисленные судебные доктрины типа доктрины «политического вопроса», запрещающей федеральным судам принимать к своему рассмотрению дела политического свойства, поскольку все такие дела содержат в себе «политический конфликт», который должен решаться не в судебном порядке, а с помощью политических средств. К другим доктринам относятся судебные доктрины «государственных действий», «явной и вредной опасности», «вредной направленности». Для всех без исключения стран общего права весьма характерна доктрина обязательности соблюдения (следования) прецеденту.

6- Религиозные воззрения . Они выражены в виде догм, уточняющих во что должен верить мусульманин, и предписывающие верующим, что они должны и чего не должны делать. Шариат – «путь следования» - составляет то, что называют мусульманским правом, который указывает как нужно вести себя в соответствии с религией.

В основе мусульманского права лежат 4 источника:

Священная книга Коран, состоящая из высказываний Аллаха, обращенных к последнему из его пророков и посланцев Магомету;

Сунна – сборник традиционных правил, содержащий высказывания Магомета, воспроизведенные рядом посредников;

Иджма – конкретизация положений Корана в изложении крупных ученых,

Кияс – рассуждения по аналогии о тех явлениях, которые не охватываются предыдущим толкованием трех первых источников.

7- Нормативный акт. Это акт правотворчества, исходящий от компетентного органа и содержащий нормы права. Он рассчитан на регулирование неограниченного числа случаев и действует непрерывно. Нормативный акт имеет преимущества перед другими источниками права: 1) государственные органы имеют большие координационные возможности для выявления общего интереса; 2) в силу определенных правил изложения нормативный акт является лучшим способом оформления устоявшихся норм; 3) на него легко ссылаться при разрешении дела, вносить необходимые коррективы, осуществлять контроль за его исполнением.

Нормативный акт является наиболее распространенным и первостепенным источником права.