Статья 238 часть 2 пункт в. Какое наказание предусмотрено уголовным кодексом за реализацию небезопасной продукции и оказание услуг ненадлежащего качества

Продажа товаров, производства работ и оказание услуг ненадлежащего качества, если это деяние представляет опасность, образует состав преступления ст. 238 УК РФ.

Суть 238 статьи

Объектом преступления является безопасность общества как таковая. Например, перевозка пассажиров без лицензии практикуется во многих городах и далеко не всегда приводит к возникновению какого-либо вреда.

Но поскольку состав преступления является формальным, умысел на причинение вреда необязателен, для возникновения состава преступления достаточно того, что лицо, продающее товар или оказывающее услугу, знает, что товар или услуга представляют опасность. Виновный отвечает за саму опасность, которой подверг потребителя.

Особенно опасны медицинские услуги, которые оказывает лицо без медицинского образование. Если процедуру, которую может проводить только врач, проводила медсестра, это тоже образует состав преступления. Нарушения требований к составу лекарств – очень опасное деяние, поскольку от лекарств зависит здоровье тысяч потребителей. Найм и допуск работника без лицензии к работе, которая требует обязательной лицензии (та же медицина) грозит ответственностью работодателю.

Если неблагоприятные последствие наступили (произошло ДТП, отравление, пожар с тяжким вредом здоровью или смертельным исходом), то тяжесть последствий является дополнительным квалифицирующим признаком, который превращает деяние в тяжкое преступление, за которые Уголовный кодекс наказывает строже, а срок давности по ним – дольше. За смерть двух и более лиц в результате оказания услуг или продажи товаров, не отвечающих требованиям безопасности грозит до десяти лет колонии.

Вторая часть статьи в 2011 году была изменена: изменения касались квалификации преступления при возникновении тяжкого вреда здоровью или смерти человека; добавлялся самостоятельный квалифицирующий признак: совершение преступления группой лиц.

Детское питание как продукт, предназначенный для детей возрастом до 6 лет, должно соответствовать всем стандартам, иначе его производство тоже подпадает под ст 238 ч 2 УК РФ, а именно: пункт «б».

Если составить перечень наиболее отраслей экономики, в которых чаще всего выявляется опасная для потребителя деятельность, это будут:

производство и продажа алкоголя;
перевозка пассажиров;
медицина и фармацевтика.

Деятельность салона красоты может повлечь уголовное дело для хозяйки уже после первой пострадавшей клиентки, а вот уголовные дела о производстве некачественных медикаментов либо напитков могут возбуждаться по результату массовых смертей, как это было, например, в 2016 году в Иркутске в среде лиц, употреблявших алкогольные суррогаты, в частности, медицинскую настойку боярышника, которая в том случае оказалась поддельной: не этаноловой, а метаноловой.

Расследование преступлений

Нормы УПК РФ о подследственности относят расследование данных преступлений к компетенции Следственного комитета, однако практическую помощь в выявлении преступлений и сборе доказательств следственному органу нередко оказывают полицейские службы (ОБЭП, ИАЗ), а также ФСБ (для борьбы с массовым производством опасной продукции).

Раскрытие преступления может начаться с водочной бутылки, которую участковый замечает в доме у лица, состоящего на профилактическом учёте. Если на бутылке с алкоголем нет голографической марки, это означает, что напиток, скорее всего, фальсификат.

После определения места продажи водки, вычисляется цепочка к производителю, у которого производится изъятие нелегальной продукции, оценивается, сколько фальсификата было изъято; объёмы поддельной продукции фиксируются в протоколе.

Если лицо хранит фальсификат у себя без целей сбыта, только для личного потребления, то состава преступления не возникает. Но если поддельной продукции слишком много, при этом присутствует тара, упаковка, в которую предполагается фасовать поддельный продукт, всё это доказывает производство опасного товара.

При проведении операции по пресечению производства алкоголя с получением доказательств для уголовного дела оперативники в нелегальных цехах и складах фиксируют:

сырьё в виде спирта;
бутылки для розлива, этикетки, пробки, поддельные акцизные марки и штрих-коды;
оборудование для укупорки;
тетради и блокноты с записями об обороте алкоголя;
телефоны с номерами посредников, продавцов и покупателей.

Расследование производства иных фальсификатов: бензина, лекарств, продовольствия и т.п. на стадии пресечения работы цеха (склада) требует сходных методов получения доказательств («чёрная» бухгалтерия, контакты контрагентов и т.п.)

Что же касается всевозможных «медицинских центров», в которых предлагаются процедуры по «омоложению», нередко они существуют годами до первого пострадавшего пациента, у которого после неправильно введённого ботокса наступает обширный паралич лицевых мышц.

Смерть всенародно любимого артиста Олега Табакова, причиной которой по подозрениям родных могли стать неправильно поставленные зубные импланты, грозила вполне конкретным уголовным преследованием по ст.238 УК, если бы судмедэксперт установил, что тяжёлое заболевание началось из-за нарушения медицинских процедур.

Вообще же, проблема «подпольных» клиник, где проводят процедуры врачи без лицензий, с судимостями и т. п. является излюбленной темой для криминальных новостей и популярных ток-шоу. Следует отметить, что суд, вынося приговор в подобном случае, может запретить виновному в течение определённого времени заниматься деятельностью в сфере услуг. Это наказание не прописано напрямую в ст.238 УК, но суд вправе применить ст.47 УК РФ о дополнительных наказаниях в виде запрета заниматься определённой деятельностью, если сочтёт нужным.

Наказание и штрафы по ст.238 УК РФ

Бесплатная консультация юриста по телефону

Дорогие читатели! Наши статьи рассказывают о типовых способах решения юридических вопросов, но каждый случай носит уникальный характер. Если вы хотите узнать, как решить именно Вашу проблему - обращайтесь в форму онлайн-консультанта справа или звоните по телефону

Три части данной статьи предусматривают следующее наказание в виде лишения свободы:

До двух лет.
До шести лет.
До десяти лет.

Более мягкие наказания, например, в виде штрафа, законодателем для этих же трёх частей назначены так:

До 300 тысяч рублей
От 100 до 500 тысяч рублей.
Штраф не предусмотрен.

Ч 1 ст 238 УК РФ влечёт мягкие приговоры, как правило, назначается наказание в виде штрафа. Даже условный срок по этой судьи выносят далеко не всегда: штраф как наказание, бьющее по карману, более эффективно, поскольку наказывает именно за попытку нелегального заработка на опасной продукции.

Статья 238 часть 1 УК РФ относится к преступлениям небольшой тяжести и позволяет обвиняемому, совершившему преступление впервые, просить о назначении судебного штрафа без вынесения приговора.

По ч 1 ст 238 УК РФ наказание не может превышать двух лет лишения свободы, но это максимальное наказание может быть назначено разве что при очень больших объёмах производства опасной продукции, и если данное преступление совершается не впервые.

Применение статьи 238 Уголовного кодекса РФ с другими статьями (например, об экономических преступлениях) может привести к сроку в колонии, где общий срок будет определяться частичным сложением наказаний.

За оказание услуг ненадлежащего качества УК РФ предусматривается, в т.ч. и ограничение свободы. Это наказание имеет хорошее воспитательное воздействие для тех лиц, которые сбывали поддельный алкоголь, привозя его покупателям. Зачастую люди, склонные к употреблению спиртного, испытывают нужду в алкоголе ночью, когда продажа спиртных напитков запрещена. Как показывает практика, на этот случай у них есть телефон «доверенного» таксиста, который может привести бутылочку-другую, необязательно настоящей водки.

Если таксист в итоге получит ограничение свободы на год и весь этот год будет ночевать дома строго с 22 до 6 часов, это наверняка окажет на него воспитательное действие, и в будущем он уже не будет стремиться к зарабатыванию лёгких, но преступных денег.

Самое строгое наказание: за смерть двух и более лиц в результате продажи опасной продукции и оказания опасных услуг суд может дать до 10 лет в колонии. В 2011 году в текст статьи были внесены поправки: последняя редакция ч 3 ст 238 УК РФ не предусматривает нижней границы для срока лишения свободы (раньше срок начинался от 4 лет).

Гуманизация данной части позволяет нестрого наказывать тех соучастников преступления, которые не сыграли решающей роли в преступлении (например, сотрудник, который знал, что на предприятии производятся фальсифицированные лекарства, но не имел к ним прямого отношения).

Судебная практика

Уже одна бутылка фальсифицированной водки образует состав преступления. Так, в Россошанском районном суде Воронежской области была осуждена гражданка Лебедева за попытку продать на станции «Россошь» бутылку поддельной водки (суд назначил штраф 5000 рублей).

Бывает и наоборот: большое количество кустарной продукции не приводит к уголовной ответственности. В 2015 году Няндомский районный суд Архангельской области вынес оправдательный приговор гражданке Бутвиной, которая признала вину, а ряд свидетелей показали, что приобретали у Бутвиной крепкие напитки и даже видели, как она разводит их из спирта.

Основанием для оправдания Бутиной стало отсутствие заключения эксперта о том, что данные жидкости представляют опасность для здоровья людей. Несмотря на апелляционное представление прокуратуры областной суд оставил оправдательный приговор без изменения.

Другая популярная сфера нелегальной опасной деятельности: пассажирские перевозки. В Петропавловске-Камчатском в 2015 году был осуждён «таксист», который даже не имел водительского удостоверения, но перевозил пассажиров. Наказание составило 30 тысяч рублей штрафа.

Российские суды иногда разбирают уголовные дела мигрантов из Узбекистана, Таджикистана и других стран, работающих водителями в области перевозки пассажиров. Так, в 2010 году Кировский районный суд Санкт-Петербурга вынес обвинительный приговор гражданину Узбекистана Ибрагимову, который получив от ГИБДД запрет на эксплуатацию «Газели» и перечень неисправностей, подлежавших устранению, продолжил возить на «Газели» пассажиров, пока не был остановлен повторно. Полиция, обнаружив, что

Одно из самых известных дел, связанных с выполнением работ, не соответствующих требованиям безопасности, это дело Константина Мрыхина, одного из совладельцев пермского ночного клуба «Хромая лошадь», где в результате пожара, вызванного пиротехническим шоу, погибло на месте и умерло от ожогов позже 156 человек.

Если обвиняемый признает вину и просит особый порядок, скорее всего, приговор не повлечёт реального срока в колонии . Однако новый приговор ранее судимому по той же статье уже может не быть таким мягким.

Для получения мягкого наказания обвиняемому следует:

признавать вину и содействовать следствию в раскрытии преступления;
привести смягчающие обстоятельства (малолетние дети и нетрудоспособные родственники на иждивении, тяжёлое материальное положение);
попросить особый порядок при передаче дела в суд.

При первой судимости это практически исключает колонию, кроме случая, когда некачественная, опасная продукция привела к человеческим жертвам.

* Данный материал старше двух лет. Вы можете уточнить у автора степень его актуальности.

Преступление, указанное в ст. 238 Уголовного кодекса РФ, относится к группе преступлений против здоровья населения. Ч. 1 ст. 238 Уголовного кодекса РФ устанавливает ответственность за производство, хранение или перевозку в целях сбыта либо сбыт товаров и продукции, выполнение работ или оказание услуг, не отвечающих требованиям безопасности жизни или здоровья потребителей, а равно неправомерную выдачу или использование официального документа, удостоверяющего соответствие указанных товаров, работ или услуг требованиям безопасности.

Ч. 2 и ч. 3 ст. 238 УК РФ содержат квалифицирующие признаки состава преступления, которые влияют на назначение более сурового наказания, чем это предусмотрено в ч. 1 ст. 238 УК РФ. Так в ч. 2 ст. 238 УК РФ предусмотрено наказание за совершение преступления группой лиц по предварительному сговору или организованной группой; в отношении товаров, работ или услуг, предназначенных для детей в возрасте до шести лет; если в результате преступления по неосторожности причинен тяжкий вред здоровью либо смерть человека. В ч. 3 ст. 238 УК РФ предусмотрено наказание за совершение преступления, указанного в ч.1 ст. 238 УК РФ, повлекшее по неосторожности смерть двух или более лиц.

Состав преступления, предусмотренный ст. 238 УК РФ, имеет следующие особенности :

1) Субъект преступления - лицо, являющееся собственником или руководителем коммерческой организации, индивидуальным предпринимателем и достигшее возраста 16 лет; за неправомерную выдачу официального документа, удостоверяющего соответствие указанных товаров, работ или услуг требованиям безопасности, ответственность несет сотрудник органа, осуществляющего сертификацию этих товаров, работ или услуг.

2) Объективная сторона характеризуется выполнением одного из следующих действий:
- производство, хранение или перевозку в целях сбыта
- либо сбыт товаров и продукции, не отвечающих требованиям безопасности жизни или здоровья потребителей
- выполнение работ, оказание услуг, не отвечающих требованиям безопасности жизни или здоровья потребителей
- неправомерная выдача документа, подтверждающего соответствие товара, услуг

3) Состав преступления - по ч.1 - формальный, т.е. преступление окончено с момента совершения действий, указанных в статье, а по ч. 2 (п. "в") и ч.3 - материальный (т.е. преступление будет считаться оконченным с момента наступления последствий. В нашем случае - это причинение тяжкого вреда или смерти по неосторожности)

4) Субъективная сторона характеризуется прямым умыслом.

Какие есть требования к товарам, работам и услугам, оказываемым потребителю, указано в Законе РФ от 07.02.1992 №2300-1 «О защите прав потребителей». В ст. 7 Закона о защите прав потребителя особо оговорено право потребителя на безопасность товара, услуги (ч. 1 - «Потребитель имеет право на то, чтобы товар (работа, услуга) при обычных условиях его использования, хранения, транспортировки и утилизации был безопасен для жизни, здоровья потребителя, окружающей среды, а также не причинял вред имуществу потребителя.

Требования, которые должны обеспечивать безопасность товара (работы, услуги) для жизни и здоровья потребителя, окружающей среды, а также предотвращение причинения вреда имуществу потребителя, являются обязательными и устанавливаются законом или в установленном им порядке», ч.2 - «Изготовитель (исполнитель) обязан обеспечивать безопасность товара (работы) в течение установленного срока службы или срока годности товара (работы)».

Под производством продукции в ст. 238 УК РФ понимается выход готовой для использования продукции, снабженной сертификатом качества, за пределы предприятия-изготовителя либо помещение этой продукции на склад в целях последующего сбыта.
Под хранением понимаются действия лица по фактическому обладанию товарами и продукцией, не отвечающими требованиям безопасности их сбыта.
Под перевозкой понимается перемещение товаров или продукции с одного места на другое (со склада производителя в склад магазина).
Сбыт товаров и продукции означает их выпуск на товарный рынок, реализацию оптовым или розничным потребителям.

Выполнение работ или оказание услуг включает в себя любую деятельность, осуществляемую в интересах потребителей (строительство жилых домов, ремонт бытовой техники, пошив одежды и т.п.) и не отвечающую требованиям безопасности их жизни или здоровья.

Не отвечающим требованиям безопасности жизни и здоровья потребителей признается товар:

На который был получен отказ в выдаче сертификата соответствия установленным в стандартах требованиям безопасности;
- не прошедший для подобных товаров сертификацию на предмет соответствия установленным требованиям безопасности;
- с неуказанным сроком годности и с неуказанными специальными правилами безопасного использования, хранения, транспортировки и утилизации.

Официальным документом, удостоверяющим соответствие указанных товаров, работ или услуг требованиям безопасности, если по закону требуется обязательная сертификация, является сертификат или знак соответствия Федерального закона от 27 декабря 2002 г. N 184-ФЗ «О техническом регулировании». Сертификат соответствия (ст. 2 указанного ФЗ) - документ, удостоверяющий соответствие объекта требованиям технических регламентов, положениям стандартов, сводов правил или условиям договоров, а знак соответствия - обозначение, служащее для информирования приобретателей, в том числе потребителей, о соответствии объекта сертификации требованиям системы добровольной сертификации или национальному стандарту.

Порядок выдачи указанных сертификатов указан в Федеральном законе от 27 декабря 2002 г. N 184-ФЗ «О техническом регулировании». Соответственно, нарушение установленного порядка выдачи документов, подтверждающих соответствие указанных товаров, услуг требованиям безопасности и будет составлять преступление, указанное в ч. 2 ст. 238 УК РФ.

В п. 15 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18.11.2004 N 23 (ред. от 23.12.2010) «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем» разъясняются некоторые вопросы квалификации при совершении преступления по ст. 238 УК РФ. Там указано следующее: «в тех случаях, когда незаконная предпринимательская деятельность была связана с производством, хранением или перевозкой в целях сбыта либо сбытом товаров и продукции, выполнением работ или оказанием услуг, не отвечающими требованиям безопасности жизни или здоровья потребителей, содеянное образует совокупность преступлений, предусмотренных соответствующими частями ст. 171 и ст. 238 УК РФ».

Ключевые слова

ТОВАР / РАБОТЫ / УСЛУГИ / СБЫТ / УГОЛОВНАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ПО СТАТЬЕ 238 УК РФ / GOODS / WORKS / SERVICES / MARKETING / CRIMINAL LIABILITY UNDER ART. 238 OF THE CRIMINAL CODE

Аннотация научной статьи по праву, автор научной работы - Хромов Евгений Владиленович

На основе уголовных дел, рассмотренных судами, в работе сделан вывод о неоднозначности подхода правоохранительных органов и судов к квалификации деяний по ст. 238 УК РФ. В целях устранения выявленных противоречий в правоприменительной практике автором определены признаки товаров (работ , услуг ), не отвечающих требованиям безопасности жизни и здоровья потребителей в рамках анализируемой нормы. В ходе исследования уточнены признаки субъекта преступления. В статье 238 УК РФ предусматривается уголовная ответственность за сбыт товаров (работ , услуг ), не отвечающих требованиям безопасности потребителей, а не приобретателей. В результате за рамками уголовно-правовой охраны анализируемой нормы находятся факты сбыта товаров (работ , услуг ) иным лицам, не являющимся в силу закона потребителями. Автором обоснованы критерии разграничения преступления, предусмотренного ст. 238 УК РФ, со смежными составами (ст. 109, 118, 293 УК РФ) и административными деликтами (ст. 6.3, 14.43 КоАП РФ).

THE PROBLEM OF QUALIFICATION OF DEEDS UNDER ARTICLE 238 OF THE CRIMINAL CODE OF THE RUSSIAN FEDERATION

On the basis of criminal cases considered by the courts, the author makes a conclusion about the ambiguity of the approach of law-enforcement bodies and courts for the qualification of deeds under Article 238 of the Criminal Code of the RF. In order to resolve these contradictions in the law-enforcement practice, the author identifies the features of goods (works , services ) that do not meet the requirements of safety of life and health of consumers, in the framework of the analyzed norms. The study refines the features of the subject of crimes. Art. 238 of the Criminal Code of the Russian Federation provides for criminal liability for the sale of goods (works , services ) that do not meet the safety requirements of consumers, rather than purchasers. As a result, the framework for the criminal legal protection of the analyzed norms covers the facts of distribution of goods (works , services ) to other persons who cannot be considered consumers under the law. The author justifies the criteria for differentiation of a crime under Art. 238 of the Criminal Code from adjacent structures (Arts. 109.118, 293 of the Criminal Code) and administrative delicts (Art. 6.3, 14.43 of the Administrative Offenses Code of the Russian Federation).

Текст научной работы на тему «Проблемы квалификации деяний по ст. 238 УК РФ»

Е. В. Хромов*

Проблемы квалификации деяний по ст. 238 УК РФ

Аннотация. На основе уголовных дел, рассмотренных судами, в работе сделан вывод о неоднозначности подхода правоохранительных органов и судов к квалификации деяний по ст. 238 УК РФ. В целях устранения выявленных противоречий в правоприменительной практике автором определены признаки товаров (работ, услуг), не отвечающих требованиям безопасности жизни и здоровья потребителей в рамках анализируемой нормы. В ходе исследования уточнены признаки субъекта преступления. В статье 238 УК РФ предусматривается уголовная ответственность за сбыт товаров (работ, услуг), не отвечающих требованиям безопасности потребителей, а не приобретателей. В результате за рамками уголовно-правовой охраны анализируемой нормы находятся факты сбыта товаров (работ, услуг) иным лицам, не являющимся в силу закона потребителями. Автором обоснованы критерии разграничения преступления, предусмотренного ст. 238 УК РФ, со смежными составами (ст. 109,118, 293 УК РФ) и административными деликтами (ст. 6.3, 14.43 КоАП РФ).

Ключевые слова: товар, работы, услуги, сбыт, уголовная ответственность по статье 238 УК РФ.

001: 10.17803/1994-1471.2016.72.11.134-141

В условиях современных рыночных отношений контроль за безопасностью товаров (продукции), работ и услуг является одним из приоритетных направлений деятельности правоохранительных и контролирующих органов. Стремление хозяйствующих субъектов к увеличению прибыли путем уменьшения себестоимости продукции за счет использования дешевого сырья, экономии на соблюдении требований безопасности приводит к появлению на потребительском рынке товаров (продукции, работ, услуг), угрожающих здоровью населения. Не случайно охрана здоровья населения как составляющая общественной безопасности является одной из основных задач уголовного законодательства России.

Ежегодно в России от пищевых отравлений погибает более 50 тыс. человек, из них до 30 тыс. - от отравления суррогатным алкоголем, а общее число пострадавших превышает 30 млн.

Установление ответственности в рамках ста-стьи 238 УК РФ является уголовно-правовой гарантией требований безопасности, предусмотренных Законом РФ от 07.02.1992 «О защите прав потребителей» (далее - Закон о защите прав потребителей).

Ответственность по части 1 статьи 238 УК РФ наступает за производство, хранение, перевозку или сбыт товаров, выполнение работ или оказание услуг, не отвечающих требованиям безопасности для жизни и здоровья потребителей. Представляется, что формулировка диспозиции анализируемой статьи является не вполне совершенной. Потребитель - гражданин, имеющий намерение заказать или приобрести либо заказывающий, приобретающий или использующий товары (работы, услуги) исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

* Хромов Евгений Владиленович, прокурор отдела по надзору за исполнением законодательства в сфере экономики прокуратуры Ивановской области, кандидат юридических наук, кандидат технических наук [email protected] 153002, Россия, г. Иваново, пр. Ленина, д. 25

При таких обстоятельствах за рамками уголовно-правового запрета, предусмотренного статья 238 УК РФ, находятся факты сбыта товаров производственно-технического назначения, выполнение работ и оказание услуг, не отвечающих требованиям безопасности, лицами, которых нельзя отнести к потребителям в силу закона. Например, сбыт товаров (работ, услуг) одним субъектом предпринимательской деятельности другому.

В этой связи, учитывая видовой объект преступлений главы 25 УК РФ, целесообразно заменить понятие «потребитель» в диспозиции ч. 1 ст. 238 УК РФ на «население».

Как справедливо отмечает Т. П. Юркина, «предмет преступления, предусмотренного ст. 238 УК РФ, очень широк...»1. В правоприменительной практике встречаются факты неверного определения предмета преступления, предусмотренного ст. 238 УК РФ.

Так, М. обвинялся одновременно в оказании услуг и выполнении работ по управлению многоквартирными домами, не отвечающих требованиям безопасности жизни и здоровья потребителей (ст. 238 УК РФ). В ходе рассмотрения уголовного дела суд исключил из обвинения подсудимого указание на выполнение им работ, не отвечающих требованиям безопасности жизни и здоровья потребителей, т.к. М. оказывал услуги, не отвечающие требованиям безопасности жизни и здоровья потребителей2 .

С целью устранения противоречий предлагаем следующие определения предмета рассматриваемого преступления, которые даны Верховным Судом РФ.

Работа - действие (комплекс действий), имеющее материально выраженный результат и совершаемое исполнителем в интересах и по заказу потребителя на возмездной договорной основе.

Услуга - действие (комплекс действий), совершаемое исполнителем в интересах и по заказу потребителя в целях, для которых услу-

га такого рода обычно используется, либо отвечающее целям, о которых исполнитель был поставлен в известность потребителем при заключении возмездного договора3 .

Под производством товаров (продукции), не отвечающих требованиям безопасности, следует понимать совокупность действий, направленных на их создание: получение сырья и других исходных материалов, изготовление, расфасовку, упаковку и т.д., для последующей реализации. Производство предполагает серийное получение по определенной технологии и не тождественно изготовлению. В этой связи разбавление водой денатурата не может рассматриваться как производство товаров, не отвечающих требованиям безопасности жизни и здоровья потребителей.

Применительно к ст. 238 УК РФ под не отвечающими требованиям безопасностиследует понимать товары (продукцию, работы, услуги), произведенные (выполненные, оказанные) способами, влекущими недопустимый риск причинения смерти или тяжкого вреда здоровью потребителям и иным лицам в результате их использования в соответствии с назначением при обычных условиях.

К такому выводу приводит сравнение диспозиции анализируемой нормы и ч. 2 ст. 14.43 КоАП РФ, в которой установлен административно-правовой запрет на нарушение изготовителем, исполнителем (лицом, выполняющим функции иностранного изготовителя), продавцом требований технических регламентов, повлекшее причинение вреда жизни или здоровью граждан либо создавшее угрозу причинения такого вреда.

При таких обстоятельствах в рамках ст. 238 УК РФ под не отвечающими требованиям безопасности жизни и здоровья потребителей следует понимать:

Наличие в товаре (продукции) опасных веществ в концентрации, превышающей допустимые значения, использование которых

1 Юркина Т. П. Проблемы квалификации обращения фальсифицированных лекарственных средств // Медицинское право. 2013. № 1. С. 21-25.

2 Приговор Новочебоксарского городского суда Чувашской республики от 16.05.2012 № 1-3/2012 // Архив прокуратуры Ивановской области.

3 См.: постановление Пленума Верховного Суда РФ от 28.06.2012 № 17 «О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей». П. 3 // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2012. № 9.

при обычных условиях способно повлечь смерть человека или причинение тяжкого вреда здоровью;

Выполнение работ или оказание услуг способами, нарушающими требования безопасности, характеризующимися наличием недопустимого риска причинения смерти человеку или причинения тяжкого вреда здоровью. По этой причине не может квалифицироваться по ст. 238 УК РФ продажа товаров, в состав которых входят опасные вещества в количестве, не способном причинить смерть или тяжкий вред здоровью человека. В связи с этим полагаем ошибочной квалификацию по ст. 238 УК РФ продажи спиртосодержащих жидкостей пищевого назначения, в состав которых входят метанол, ацетон и другие опасные вещества в концентрациях, неспособных повлечь указанные выше последствия. В данном случае ответственность должна наступать в рамках ч. 2 ст. 14.43 КоАП РФ. Аналогичной позиции придерживаются и высшие судебные инстанции4 .

Учитывая умышленную форму вины при совершении анализируемого преступления, лицо осведомлено и понимает, что реализует товары (продукцию), выполняет работы, оказывает услуги, не отвечающие требованиям безопасности. О наличии умысла на совершение рассматриваемого преступления могут свидетельствовать следующие обстоятельства:

При производстве товара (продукции) используется сырье, не отвечающее требованиям безопасности жизни и здоровья потребителей (например, производство водки осуществляется путем разбавления водой метилового спирта);

О небезопасности для жизни и здоровья потребителей виновное лицо уведомлено ранее актом органа государственной власти, но, несмотря на это, осознанно продолжает идти на риск (например, о наличии неисправностей, исключающих дальнейшую

эксплуатацию, водитель транспортного средства уведомлен путем привлечения к административной ответственности по ст. 12.5 КоАП РФ, однако, осознавая небезопасность оказания услуг, продолжает перевозку пассажиров, рискуя их жизнью и здоровьем);

Способ оказания услуг исключает безопасность их предоставления (например, продажа топлива из автоцистерн и т.д.);

Виновное лицо самостоятельно вносит изменения в конструкцию машин и механизмов, при помощи которых оказываются услуги, выполняются работы (например, водитель пассажирского автобуса устанавливает колесо, не соответствующее характеристикам транспортного средства). Дискуссионным является вопрос о субъекте

рассматриваемого преступления. Ряд авторов предлагают следующее определение субъекта преступления, предусмотренного ст. 238 УК РФ: лицо, являющееся собственником или руководителем коммерческой организации, индивидуальным предпринимателем и достигшее возраста 16 лет5 .

Такое определение заслуживает пристального внимания, т.к. опирается на положения Закона о защите прав потребителей, согласно которым продавец (изготовитель, исполнитель) - организация независимо от ее организационно-правовой формы, а также индивидуальный предприниматель. Иными словами, нельзя рассматривать в качестве потребителя физическое лицо, приобретающее товар у другого физического лица, не являющегося индивидуальным предпринимателем. В таком случае недостатки товара угрожают жизни и здоровью приобретателя, а не потребителя и, следовательно, находятся за рамками уголовно-правовой охраны ст. 238 УК РФ.

Несмотря на аргументированность приведенного мнения, позволим себе с ним не согласиться.

4 Постановление Президиума ВАС РФ от 24.12.2013 № 10373/13 по делу № А57-3413/2013 // Вестник ВАС РФ. 2014. № 6 ; постановление Верховного Суда РФ от 20.05.2014 № 80-АД14-5 // СПС «Консуль-тантПлюс».

5 Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (постатейный) / под ред. А. И.Чучаева. М. : Контракт, 2013. 152 с. ; Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации для работников прокуратуры / отв. ред. В. В. Малиновский; науч. ред. А. И. Чучаев. М. : Контракт, 2011. С. 706 ; Колосовский В. В., Савченко А. Н. Установление потерпевшего и субъекта преступления, предусмотренного статьей 238 УК РФ // Уголовный процесс. 2008. № 3. С. 11-13.

Сбыт (изготовление, хранение, перевозку) товаров, продукции, выполнение работ и оказание услуг могут осуществлять не только субъекты предпринимательской деятельности, но и физические лица.

Гражданин, осуществляющий предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, не вправе ссылаться в отношении заключенных им сделок на то, что он не является предпринимателем. К таким сделкам применяется законодательство о защите прав потребителей6, следовательно, сбыт физическим лицом товара (выполнение работ, оказание услуг), не отвечающего требованиям безопасности жизни и здоровья, другому физическому лицу должно квалифицироваться по ст. 238 УК РФ.

Сотрудники коммерческих структур могут также осуществлять сбыт товара, не отвечающего требованиям безопасности жизни и здоровья потребителей, и могут выступать субъектами рассматриваемого преступления. Кроме того, в тех случаях, когда указанные лица действуют самостоятельно (без ведома руководства), именно они несут уголовную ответственность по ст. 238 УК РФ, а не их руководители.

Под субъектом преступления, предусмотренного ст. 238 УК РФ, следует понимать лицо, непосредственно осуществляющее производство, хранение, перевозку в целях сбыта, а также сбыт товаров (продукции), выполняющее работы или оказывающее услуги, не отвечающие требованиям безопасности жизни и здоровья потребителей, а равно лицо, организовавшее указанную деятельность путем введения в заблуждение иных лиц, не осведомленных о его преступных намерениях (например, руководитель предприятия).

Правоохранительные органы зачастую сталкиваются с проблемами отграничения анализируемого состава преступления от смежных составов преступлений. Например, по фактам падения ледяных образований или предметов конструкции с крыш домов и зданий, повлекших причинение смерти, уголовные дела возбуждаются по различным составам преступлений - ст. 109, 118, 238, 293 УК РФ7 .

Ответственность по ст. 238 УК РФ наступает в случае, если лицо, оказывающее потребителям услуги по поддержанию надлежащего состояния крыш, осведомленное о наличии опасности падения с нее предметов или избегающее (нарушающее периодичность) проверок технического состояния, не принимает меры по устранению недопустимого риска, в результате чего наступает вред здоровью граждан. Например, управляющая компания, несмотря на привлечение к административной ответственности по ст. 7.22 КоАП РФ, продолжает ненадлежащим образом оказывать услуги по ликвидации крупных сосулек с крыши дома и в результате падения ледяных образований погибает человек. Указанные обстоятельства влекут уголовную ответственность по п. «в» ч. 2 ст. 238 УК РФ.

Если же управляющая компания ликвидировала ледяные образования, но за непродолжительный период времени образовались новые сосульки, падение которых повлекло причинение тяжкого вреда здоровью, содеянное следует квалифицировать по ст. 118 УК РФ, т.к. отсутствует умысел на совершение преступления, предусмотренного ст. 238 УК РФ.

Если падение ледяных образований произошло с крыш зданий, исправное техническое состояние которых поддерживает непосредственно собственник (органы государственной власти, юридические лица), при наличии определенных последствий содеянное следует квалифицировать по ст. 109, 118, 293 УК РФ. Квалификация деяний по ст. 238 УК РФ в данном случае исключается, т.к. выполнение работ или оказание услуг не осуществлялось. При этом, если падение предметов происходит с крыши здания в результате оказания услуг, не отвечающих требованиям безопасности, в рамках договора на их техническое обслуживание, заключенного с собственником - органом государственной власти или юридическим лицом, то ответственность по ст. 238 УК РФ наступать не может, т.к. указанные субъекты не относятся к потребителям. В данном случае, при определенных последствиях, уголовная ответственность должна наступать по ст. 109, 118 УК РФ.

6 См.: постановление Пленума Верховного Суда РФ от 28.06.2012 № 17 «О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей». П. 12.

7 Китаева В. Н. Судебные экспертизы при расследовании уголовных дел о травмировании, гибели людей упавшими ледяными образованиями, снегом // Российский следователь. 2013. № 12. С. 22-25.

В правоприменительной практике неоднозначно решался вопрос о квалификации фактов хранения и сбыта товара, не отвечающего требованиям безопасности жизни и здоровья потребителей, лицу, участвующему в оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка».

Судами в Красноярском крае, Костромской и Липецкой областях виновные лица, осуществившие сбыт товаров, не отвечающих требованиям безопасности, привлекались к уголовной ответственности по ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 238 УК РФ. Указанные товары изымались сотрудниками полиции, на основании чего судами делались выводы о том, что преступный умысел не был доведен до конца8. На территории Курской, Нижегородской, Ульяновской, Ярославской областей, Пермского края к уголовной ответственности по ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 238 УК РФ привлекались лица за хранение в целях сбыта спиртосодержащей жидкости, не отвечающей требованиям безопасности потребителей, а также сбыт указанной продукции лицам, действовавшим в рамках оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка»9. При аналогичных обстоятельствах в Хабаровском крае судами действия виновных лиц квалифицировались по ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 238 УК РФ (по факту сбыта в рамках проверочной закупки) и ч. 1 ст. 238 УК РФ (по факту хранения)10.

Полагаем, что приведенные выше мнения о квалификации деяний по ст. 238 УК РФ несовершенны.

независимо от их фактического использования приобретателем, в том числе, когда данные действия осуществляются в ходе проверочной закупки или иного оперативно-розыскного мероприятия11. Таким образом, сбыт товара, не отвечающего требованиям безопасности жизни и здоровья потребителей, лицу, действующему в рамках оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», образует объективную сторону преступления, предусмотренного ст. 238 УК РФ, и ссылки на ч. 3 ст. 30 УК РФ не требует.

Объективная сторона преступления, предусмотренного ст. 238 УК РФ, состоит из альтернативных деяний - производство, хранение, перевозка, сбыт. В этой связи для квалификации деяний по ст. 238 УК РФ достаточно совершения одного из действий, указанных в диспозиции статьи, например хранения. Аналогичного мнения придерживаются суды в Архангельской, Воронежской, Ивановской, Новгородской, Омской, Пензенской, Псковской, Тверской, Челябинской областях и в ряде других регионов12 .

Неоднозначно в правоприменительной практике решается вопрос о квалификации деяний по ст. 238 УК РФ в случае неоднократного сбыта продукции, не отвечающей требованиям безопасности. Например, в Алтайском крае судом действия виновных в 43 фактах сбыта спиртосодержащей жидкости, не отвечающей требованиям безопасности жизни и здоровья потребителей, квалифицированные органами предварительного расследования как 43 преступления, предусмотренные п. «а» ч. 2 ст. 238 УК РФ, признаны одним продолжаемым преступлением13 .

8 См., например: приговор Октябрьского районного суда г. Липецка от 13.08.2015 № 1-290/2015 // Архив прокуратуры Ивановской области.

9 См., например: приговор Рыбинского районного суда Ярославской области от 16.07.2015 № 1-432/2015 // Архив прокуратуры Ивановской области.

10 Приговор Индустриального районного суда г. Хабаровска от 05.10.2015 № 696/2015// Архив прокуратуры Ивановской области.

11 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2015 № 30 «О внесении изменений в постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15.06.2006 № 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами"» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2015. № 9.

12 См., например: приговор Бобровского районного суда Воронежской области от 28.09.2015 № 1-127/2015 // Архив прокуратуры Ивановской области.

13 Приговор Благовещенского районного суда Алтайского края от 26.06.2014 № 1-95/2013 // Архив прокуратуры Ивановской области.

Суд обоснованно пришел к выводу о том, что действия виновных были объединены единым умыслом на неоднократный сбыт продукции, не отвечающей требованиям безопасности. Учитывая, что лица, решившие сбывать опасные товары, как правило, планируют осуществлять свою деятельность неоднократно совокупность преступлений, предусмотренных ст. 238 УК РФ, практически исключается.

Кроме того, необходимо отметить, что если правоохранительным органам известно о том, что конкретными лицами осуществляется сбыт продукции, не отвечающей требованиям безопасности, проведение «проверочных закупок» должно соответствовать целям оперативно-розыскной деятельности. Противоречащим задачам оперативно-розыскной деятельности следует признавать проведение повторных «проверочных закупок» в отношении одного и того же лица, которые не могут привести к иным результатам, кроме как к очередному документированию фактов сбыта этим лицом товаров, не отвечающих требованиям безопасности.

В тех случаях, когда незаконная предпринимательская деятельность была связана с производством, хранением или перевозкой в целях сбыта либо сбытом товаров и продукции, выполнением работ или оказанием услуг, не отвечающих требованиям безопасности жизни или здоровья потребителей, содеянное образует совокупность преступлений, предусмотренных соответствующими частями ст. 171 и 238 УК РФ14. Совокупность преступлений, предусмотренных ст. 171.1 и 238 УК РФ, имеет место в случае производства (хранения, перевозки) или сбыта товаров, не отвечающих требованиям безопасности, которые подлежат обязательной маркировке акцизными марками, специальными марками или знаками соответствия, защищенными от подделок, в крупном

размере15. В тех случаях, когда действия связаны с производством, хранением или перевозкой в целях сбыта либо сбытом фальсифицированных товаров, не отвечающих требованиям безопасности жизни или здоровья потребителей, содеянное образует совокупность преступлений, предусмотренных соответствующими частями ст. 159 и 238 УК РФ16

Как совокупность преступлений, предусмотренных ст. 168 и ст. 238 УК РФ, необходимо рассматривать факты заправки бытовых газовых баллонов на АГЗС вопреки требованиям безопасности, повлекшие взрыв и повреждении чужого имущества в крупном размере в результате неосторожного обращения с источниками повышенной опасности. Данная позиция находит отражение в судебной практике17 .

Изготовление стеклоомывающей жидкости на основе заранее приобретенного метанола и воды для реализации потребителям образует совокупность преступлений, предусмотренных ст. 234 и 238 УК РФ. Метанол относится к сильнодействующим веществам, запрещенным в свободном обороте на территории России18.

В правоприменительной практике встречаются случаи избыточной (необоснованной) квалификации деяний по статье 238 УК РФ в совокупности с иными уголовно-правовыми запретами. Так, приговором Ленинского районного суда г. Владикавказ К. признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 238 УК РФ, и невиновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 219 УК РФ. Органами предварительного расследования К. обвинялся в том, что, являясь руководителем управляющей компании, с целью извлечения прибыли грубо нарушил периодичность проведения чистки вентканалов многоквартирного дома, что привело к засору дымохода и последующему скоплению угарного газа от работаю-

14 См.: постановление Пленума Верховного Суда РФ от 18.11.2004 № 23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве». Абз. 2 п. 15 // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2005. № 1.

15 Апелляционное определение Орловского областного суда от 30.09.2015 № 22-1446/15 // Архив прокуратуры Ивановской области.

16 Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (постатейный) / А. В. Бриллиантов, Г. Д. Долженкова, Я. Е. Иванова [и др.] ; под ред. А. В. Бриллиантова. М. : Проспект, 2010.

17 Приговор Дзержинского городского суда Нижегородской области от 13.04.2011 // Архив прокуратуры Ивановской области.

18 Приговор Сормовского районного суда Нижегородской области от 28.08.2015 № 1-78/2015 // Архив прокуратуры Ивановской области.

щего водонагревателя в помещении одной из квартир. В результате попадания угарного газа в квартиру три человека погибли. Таким образом, К. нарушил требования п. 67 Правил пожарной безопасности в Российской Федерации, утвержденных приказом МЧС РФ от 18.06.2003 № 313, о необходимо очищать дымоходы не реже одного раза в три месяца. Как справедливо отметил суд, действия К. полностью охватываются ч. 3 ст. 238 УК РФ и дополнительной квалификации по ч. 3 ст. 219 УК РФ не требуют19 .

Случаи оказания горных, строительных и иных услуг, услуг на взрывоопасных объектах или во взрывоопасных цехах, по обеспечению пожарной безопасности, а также при помощи взрывчатых, легковоспламеняющихся веществ и пиротехнических изделий, не отвечающих требованиям безопасности, повлекшие по неосторожности смерть двух и более лиц, полностью охватываются ч. 3 ст. 238 УК РФ и дополнительной квалификации по ч. 3 ст. 216, ч. 3 ст. 217, ст. 218, ч. 3 ст. 219 УК РФ не требуют.

Кроме того, практически невозможна совокупность преступлений, предусмотренных ст. 201 и 238 УК РФ. Деяние как признак объ-

ективной стороны преступления, предусмотренного ст. 201 УК РФ, совершается вопреки законным интересам организации, в которой лицо выполняет управленческие функции. Под интересами организации следует понимать совокупность желаний ее инвесторов, которые не тождественны государственным и общественным интересам. Нельзя квалифицировать по ст. 201 УК РФ деяние, нарушающее государственные и общественные интересы, если оно при этом совершено в интересах организации. Цель деятельности коммерческой организации - получение прибыли и ее распределение между участниками. Увеличение прибыли путем уменьшения себестоимости реализуемых товаров, выполняемых работ и оказываемых услуг, в том числе за счет экономии на их безопасности, отвечает интересам коммерческой организации. Следовательно, действия лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой организации по сбыту товаров, выполнению работ или оказанию услуг, не отвечающих требованиям безопасности, не могут квалифицироваться по ст. 201 УК РФ.

БИБЛИОГРАФИЯ

1 Китаева В. Н. Судебные экспертизы при расследовании уголовных дел о травмировании, гибели людей упавшими ледяными образованиями, снегом // Российский следователь. - 2013. - № 12. - С. 22-25.

2. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (постатейный) / А. В. Бриллиантов, Г. Д. Долженкова, Я. Е. Иванова [и др.] ; под ред. А. В. Бриллиантова. - М. : Проспект, 2010. - 1392 с.

3. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации для работников прокуратуры (постатейный) / отв. ред. В. В. Малиновский; науч. ред. А. И. Чучаев. - М. : Контракт, 2011. - 1040 с.

4. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (постатейный) / под ред. А. И. Чучае-ва. - М. : Контракт, 2013. - 672 с.

5 . Колосовский В. В., Савченко А. Н. Установление потерпевшего и субъекта преступления, предусмо-

тренного статьей 238 УК РФ // Уголовный процесс. - 2008. - № 3. - С. 11-13.

6 . Юркина Т. П. Проблемы квалификации обращения фальсифицированных лекарственных средств //

Медицинское право. - 2013. - № 1. - С. 21-25.

19 Приговор Ленинского районного суда г. Владикавказ РСО - Алания от 12.04.2013 № 1-6/2013 // Архив прокуратуры Ивановской области.

THE PROBLEM OF QUALIFICATION OF DEEDS UNDER ARTICLE 238 OF THE CRIMINAL CODE

OF THE RUSSIAN FEDERATION

KHROMOV Yevgeniy Vladilenovich - Public Prosecutor of the Department on Supervision over the Enforcement of the Legislation in the Sphere of the Economy at the Public Prosecution Office of Ivanovo region, PhD in Technical Sciences, [email protected] 153002, Russia, Ivanovo, Lenina Street, 25

Review. On the basis of criminal cases considered by the courts, the author makes a conclusion about the ambiguity of the approach of law-enforcement bodies and courts for the qualification of deeds under Article 238 of the Criminal Code of the RF. In order to resolve these contradictions in the law-enforcement practice, the author identifies the features of goods (works, services) that do not meet the requirements of safety of life and health of consumers, in the framework of the analyzed norms. The study refines the features of the subject of crimes. Art. 238 of the Criminal Code of the Russian Federation provides for criminal liability for the sale of goods (works, services) that do not meet the safety requirements of consumers, rather than purchasers. As a result, the framework for the criminal legal protection of the analyzed norms covers the facts of distribution of goods (works, services) to other persons who cannot be considered consumers under the law. The author justifies the criteria for differentiation of a crime under Art. 238 of the Criminal Code from adjacent structures (Arts. 109.118, 293 of the Criminal Code) and administrative delicts (Art. 6.3,14.43 of the Administrative Offenses Code of the Russian Federation).

Keywords: goods, works, services, marketing, criminal liability under Art. 238 of the Criminal Code.

REFERENCES (TRANSLITERATION)

1 . Kitaeva V. N. Sudebnye ekspertizy pri rassledovanii ugolovnykh del o travmirovanii, gibeli lyudey upavshimi ledyanymi obrazovaniyami, snegom // Rossiyskiy sledovatel". - 2013. - № 12. - S. 22-25.

2. Kommentariy k Ugolovnomu kodeksu Rossiyskoy Federatsii (postateynyy) / A. V. Brilliantov, G. D. Dolzhenkova, Ya. E. Ivanova ; pod red. A. V. Briliantova. - M. : Prospekt, 2010. - 1392 s.

3. Kommentariy k Ugolovnomu kodeksu Rossiyskoy Federatsii dlya rabotnikov prokuratury (postateynyy) / otv. red. V. V. Malinovskiy ; nauch. red. A. I. Chuchaev. - M. : Kontrakt, 2011. - 1040 s.

4. Kommentariy k Ugolovnomu kodeksu Rossiyskoy Federatsii (postateynyy) / pod red. A. I. Chuchaeva. - M. : Kontrakt, 2013. - 672 s.

5 . Kolosovskiy V. V., Savchenko A. N. Ustanovlenie poterpevshego i sub"ekta prestupleniya, predusmotrennogo

stat"ey 238 UK RF // Ugolovnyy protsess. - 2008. - № 3. - S. 11-13.

6 . Yurkina T. P. Problemy kvalifikatsii obrashheniya fal"sifitsirovannykh lekarstvennykh sredstv // Meditsinskoe

pravo. - 2013. - № 1. - S. 21-25.

Очень много споров и дискуссий на различных площадках, включая «Врачи. РФ», вызвал вопрос применения ст. 238 УК РФ «Производство, хранение, перевозка либо сбыт товаров и продукции, выполнение работ или оказание услуг, не отвечающих требованиям безопасности» к медицинским работникам. Давайте попробуем в нем разобраться, ибо вопрос действительно очень принципиален.

Для начала, пара слов о том, что из себя представляет данная статья. Как правило, медицинские работники привлекаются к уголовной ответственности по ч. 2 данной статьи, а именно «1. Производство, хранение или перевозка в целях сбыта либо сбыт товаров и продукции, выполнение работ или оказание услуг, не отвечающих требованиям безопасности жизни или здоровья потребителей, а равно неправомерные выдача или использование официального документа, удостоверяющего соответствие указанных товаров, работ или услуг требованиям безопасности, -

Повлекшие по неосторожности причинение тяжкого вреда здоровью либо смерть человека, -

Наказываются штрафом в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного года до трех лет, либо принудительными работами на срок до пяти лет, либо лишением свободы на срок до шести лет со штрафом в размере до пятисот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до трех лет или без такового».

Принципиальный момент здесь следующий. Данная статья содержит состав тяжкого преступления. Здесь есть несколько неприятных моментов, например погашение судимости через 8 лет после выхода из колонии (ст. 86 УК РФ), и самое на мой взгляд неприятное и решающее – срок давности по таким преступлениям составляет 10 лет (в отличии от, например статьи 109 УК РФ, где аналогичный срок составляет 2 года) в силу ст. 83 УК РФ. Но об этом чуть позже.

Так, объектом преступления по данной статье выступает здоровье населения. Объективная сторона преступления в случае, когда субъектом преступления становится медицинский работник, заключается в выполнении работ либо оказание услуг, не отвечающих требованиям безопасности жизни и здоровья потребителей. Здесь в целом все понятно. Гораздо интереснее дальше.

Субъективная сторона преступления характеризуется прямым умыслом, что подтверждается мнением ряда авторов ("Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации: в 2 т." Постатейный, том 2, 2-е издание, под ред. А.В. Бриллиантова, "Проспект", 2015; "Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации: Научно-практический", постатейный, 2-е издание, переработанное и дополненное, под ред. С.В. Дьякова, Н.Г. Кадникова, "Юриспруденция", 2013). Это означает, что лицо, совершающее преступление, знало о том, что его действия приведут к общественно опасным последствиям, предвидело возможность или неизбежность наступления общественно опасных последствий и желало их наступления (ст. 25 УК РФ). То есть, медицинский работник выполняя медицинскую манипуляцию (что де-факто считается услугой) должен был осозновать, что выполняет медицинское вмешательство с нарушением требований безопасности.

Итак, делаем первый вывод. Статья 238 УК РФ не применима к медицинскому работнику, поскольку содержит в себе состав преступления с прямым умыслом, заключающимся в осознанном совершении действи, представляющих опасность для пациентов, который у медицинского работника де-факто отсутствует.

Но гораздо интереснее, кто считается субъектом данного преступления. Так, ряд авторов (Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Под ред. А.И. Чучаева. М.: Контракт, 2013. 152 с.; Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации для работников прокуратуры / Отв. ред. В.В. Малиновский; Науч. ред. А.И. Чучаев. М.: Контракт, 2011. С. 706; Колосовский В.В., Савченко А.Н. Установление потерпевшего и субъекта преступления, предусмотренного статьей 238 УК РФ // Уголовный процесс. 2008. N 3. С. 11 - 13.) однозначно указывает на то, что субъектом преступления по данной статье является собственник коммерческой организации, либо руководитель организации, оказывающей определенные услуги. Данное обстоятельство основано на положении Закон РФ от 07.02.1992 № 2300-1 "О защите прав потребителей" согласно которому исполнителем признается организация независимо от ее организационно-правовой формы, а также индивидуальный предприниматель, выполняющие работы или оказывающие услуги потребителям по возмездному договору.

Таким образом, напрашивается вывод номер два. Медицинский работник, который состоит в трудовых отношениях с медицинской организацией, и не выступает в деловом обороте от своего имени, поскольку не имеет лицензии на осуществление медицинской деятельности и не заключает договора возмездного оказания услуг с пациентом, не может быть привлечен к ответственности по статье 238 УК РФ. Однако, данное обстоятельство не исключает факта привлечения его по другим статьям УК в случаях, если в его действиях имелась неосторожность, повлекшая причинение тяжкого вреда здоровью либо смерти пациента. В этом случае его возможно привлечь по ч. 2 ст. 109, и ч.2 ст. 118 УК соответственно. Но никак по статье 238 УК РФ.

Едем дальше. Вчитаемся внимательно в название самой статьи – «… выполнение работ или оказание услуг, не отвечающих требованиям безопасности жизни или здоровья потребителей, а равно неправомерные выдача или использование официального документа, удостоверяющего соответствие указанных товаров, работ или услуг требованиям безопасности». Окей, сразу же возникает вопрос – а какие требования безопасности установлены к медицинским услугам? Все что удалось найти, так это определение безопасности медицинской помощи, под которой понимается отсутствие недопустимого риска, связанного с возможностью нанесения ущерба ("ОСТ 91500.01.0005-2001. Отраслевой стандарт. Термины и определения системы стандартизации в здравоохранении", принят и введен в действие Приказом Минздрава России от 22.01.2001 № 12). При этом сразу на ум приходит ч. 2 ст. 41 УК РФ «Обоснованный риск», согласно которой риск признается обоснованным, если указанная цель не могла быть достигнута не связанными с риском действиями (бездействием) и лицо, допустившее риск, предприняло достаточные меры для предотвращения вреда охраняемым уголовным законом интересам. То есть проще говоря согласно данным определениям медицинская услуга (сиречь медицинская манипуляция) не должна иметь недопустимого (необоснованного риска), который может привести к возможному нанесению ущерба. Но в подавляющем большинстве случаев оказания медицинской помощи такого сознательного риска и не бывает. Беда лишь только в том, что сама по себе медицинская помощь таит в себе риск возникновения тех или иных осложнений, равно как и, например, перелет в самолете таит в себе угрозу его падения. Но если причину падения самолета можно установить (хотя конечно далеко не всегда) и она может быть связана в том числе с невыполнением требований по технике безопасности (например, своевременного обслуживания двигателя) которые четко установлены и регламентированы различными техническими регламентами, то для медицинской помощи таких регламентов, устанавливающих критерии безопасности, к сожалению нет.

Также законом о защите прав потребителя установлено, что безопасность услуги подразумевает собой безопасность, услуги для жизни, здоровья, имущества потребителя и окружающей среды при обычных условиях, а также безопасность процесса выполнения работы (оказания услуги). При этом требования к безопасности должны быть установлены каким-либо нормативным актом, однако в настоящее время такого акта в отношении медицинских услуг нет.

Приходим к третьему выводу – применение данной статьи к оказанию медицинских услуг невозможно ввиду отсутствия соответствующих критериев безопасности их предоставления, установленных законодательно.

Таковы основные моменты, почему 238 статья не может применяться к медицинским работникам. Но ведь она применяется, и применяется активно. На мой взгляд, это связано с тем, что у правоохранительных органов есть некая задача по реальному осуждению медицинских работников, а также задача по выполнению плана по раскрытию тяжких преступлений, которую можно решить таким вот незамысловатым путем. Как показывает практика, в случае если удается вмешаться в расследование подобного рода дел до того, как их передадут в суд, шанс развалить такое дело достаточно высок. Но к сожалению, тенденция такова, что число уголовных дел в отношении медицинских работников, в том числе дел, возбужденных по 238 статье УК РФ неуклонно увеличивается. «Охота на ведьм» набирает обороты…